0006332-36.2009.8.08.0012

Intimação

TJES · Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS · Acórdão

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0006332-36.2009.8.08.0012 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA APELADO: CONSTRUTORA VIVATERRA LTDA - EPP RELATOR(A): DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. PRESCRIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. DEVER DE GUARDA DOCUMENTAL DA ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DE ISSQN. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Cariacica contra sentença que, em ação de exibição de documentos ajuizada por Construtora Vivaterra Ltda. – EPP, julgou procedente o pedido para admitir como verdadeiro o fato de que o Município efetuou a retenção na fonte do ISSQN incidente sobre pagamentos relativos a determinadas notas fiscais, diante da recusa em exibir os documentos de liquidação e pagamento. O recorrente suscita preliminar de cerceamento de defesa, prejudicial de prescrição e, no mérito, requer a reforma da sentença para afastar a presunção de veracidade, reconhecer a impossibilidade de exibição dos documentos ou julgar improcedente a demanda. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de diligências probatórias e da ausência de intimação sobre documentos posteriormente juntados aos autos; (ii) estabelecer se a pretensão deduzida em ação de exibição de documentos está sujeita à prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/1932; e (iii) determinar se a ausência de exibição dos documentos pela Administração Pública autoriza a incidência da presunção de veracidade quanto à retenção do ISSQN. III. RAZÕES DE DECIDIR O magistrado, como destinatário da prova, pode indeferir diligências inúteis ou protelatórias, inexistindo cerceamento de defesa quando a prova produzida é suficiente para o julgamento da causa e não há demonstração de prejuízo processual. A ausência de intimação para manifestação sobre documentos juntados aos autos não acarreta nulidade quando tais documentos não são utilizados como fundamento da sentença, em observância ao princípio da inexistência de nulidade sem prejuízo. A ação de exibição de documentos possui natureza declaratória, razão pela qual não se sujeita à prescrição, inexistindo pretensão condenatória ou constitutiva apta a atrair a incidência do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. A simples alegação de inexistência dos documentos, desacompanhada de prova objetiva da regular eliminação do acervo documental ou da efetiva impossibilidade material de apresentação, não afasta as consequências processuais decorrentes da não exibição. A Administração Pública mantém o dever de guarda dos documentos que embasam a constituição e a cobrança do crédito tributário, de modo a assegurar o exercício do direito de defesa do contribuinte. A nulidade do laudo pericial exige demonstração concreta de prejuízo e de influência efetiva sobre o convencimento judicial, circunstâncias não verificadas no caso, especialmente porque a sentença também se fundamenta na presunção decorrente da não exibição dos documentos e na legislação municipal que atribui ao Município a obrigação de reter o ISSQN. Os reflexos eventualmente produzidos pela sentença em outros processos judiciais não constituem fundamento para sua reforma, porquanto cada processo possui autonomia e meios próprios de impugnação. A admissão da veracidade dos fatos que a parte pretendia demonstrar por meio dos documentos não exibidos observa os limites da ação de exibição de documentos e corresponde à consequência processual prevista no art. 359 do CPC/1973. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O indeferimento de diligências probatórias não configura cerceamento de defesa quando a prova produzida é suficiente e não há demonstração de prejuízo. A ação de exibição de documentos de natureza declaratória não se sujeita à prescrição prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. A mera alegação de inexistência dos documentos não afasta a presunção de veracidade decorrente de sua não exibição sem comprovação objetiva da impossibilidade de apresentação. A Administração Pública deve preservar os documentos que fundamentam a constituição e a cobrança do crédito tributário para assegurar o exercício do direito de defesa do contribuinte. A nulidade da prova pericial depende da demonstração de prejuízo concreto ao contraditório e à ampla defesa. A admissão da veracidade dos fatos decorrente da não exibição de documentos observa os efeitos processuais previstos no art. 359 do CPC/1973. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006332-36.2009.8.08.0012 APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA APELADA: CONSTRUTORA VIVATERRA LTDA. – EPP RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso. Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA contra a r. sentença proferida nos autos da Ação de Exibição de Documentos ajuizada por CONSTRUTORA VIVATERRA LTDA. – EPP, que julgou procedente o pedido para, em consequência da recusa do réu em exibir os documentos de liquidação e pagamento, admitir como verdadeiro o fato de que o Município de Cariacica, ao efetuar o pagamento dos serviços relativos às notas fiscais de nº 045, 050, 051, 057, 058, 078 e 079, promoveu a devida retenção na fonte dos valores correspondentes ao ISSQN. Em seu recurso, o Município Apelante requer a anulação da sentença por cerceamento de defesa, determinando a reabertura da instrução processual; ou o reconhecimento da prescrição quinquenal da pretensão, extinguindo o processo com resolução do mérito; subsidiariamente, a reforma da sentença para extinguir o processo sem resolução do mérito por impossibilidade de exibição dos documentos; o julgamento de improcedência do pedido inicial, com a inversão dos ônus sucumbenciais. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA O Município Apelante defende que houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento dos quesitos complementares formulados pelo Município e da ausência de intimação para manifestação acerca de documentos posteriormente juntados aos autos. Pois bem, o magistrado é o destinatário das provas e pode, a teor da previsão do artigo 370 do Código de Processo Civil, indeferir a produção de provas protelatórias, afastando as diligências que entender inúteis, sem que com isso incorra em cerceamento de defesa. A teor da jurisprudência deste E. TJES, “o indeferimento do pedido de esclarecimentos complementares pela perita com relação a questões já elucidadas no laudo pericial não configura cerceamento de defesa” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140378316, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020). Assim é que, nos casos em que a prova pericial cumpre satisfatoriamente o objetivo proposto – elucidando as questões relevantes ao deslinde do processo e apresentando conclusão técnica e fundamentada – inexiste necessidade de novos esclarecimentos direcionados ao perito. Por fim, apesar da necessidade de intimação do Município para ciência e manifestação sobre os documentos juntados pela empresa Apelada antes da sentença no Id 19920603, como tal documentação não foi utilizada para formação do convencimento do juízo, tampouco indicada na fundamentação da sentença, não há que se falar em nulidade por ausência de prejuízo. Portanto, REJEITO a preliminar suscitada. DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO Arguiu o Município recorrente que a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, pois a autora tinha ciência da autuação e da necessidade dos documentos desde o ano de 2000. Em sede de embargos de declaração, o juízo de origem afastou a prescrição nos seguintes termos: (...) A presente demanda possui natureza de ação de exibição de documento, de caráter preparatório e satisfativo . Embora o Município sustente a aplicação do prazo quinquenal do Decreto nº 20.910/32, a jurisprudência e a doutrina consolidaram que o interesse na exibição de documento comum nasce no momento em que a parte necessita dele para o exercício de um direito ou defesa . A pretensão autoral visa subsidiar a defesa contra a cobrança fiscal materializada no Auto de Infração nº 443/2000. No caso de exibição de documentos de natureza comum, a pretensão é de caráter pessoal e segue a regra geral. Contudo, tratando-se de documento indispensável para a defesa em processo administrativo fiscal (Auto de Infração nº 443/2000), o termo inicial do prazo prescricional renova-se com a resistência da Administração ou com a exigência do tributo que o documento visa elidir. O Município alega que a prescrição deveria contar da emissão das notas (1996) ou da lavratura do Auto de Infração (2000) . Contudo, o termo inicial da prescrição para exigir a exibição de documentos de guarda obrigatória pelo Poder Público não se confunde com a data do fato gerador tributário. O Termo Inicial segue o Princípio da Actio Nata: O prazo prescricional só começa a correr a partir do momento em que o titular do direito tem ciência inequívoca da violação de seu direito. Não basta a ocorrência do fato em si; é necessário que o titular saiba que o seu direito foi lesionado e quem foi o responsável, para que possa exercer sua pretensão em juízo. O interesse processual e a pretensão de exibir surgiram apenas quando a Autora, ao tentar se defender da autuação, teve negado o acesso aos comprovantes de liquidação que estão em posse da municipalidade, caracterizando a Resistência Administrativa. Enquanto pendente a discussão sobre a validade do crédito tributário ou a exigência de prova de quitação, o prazo prescricional para a ação de exibição não corre de forma fatalista, pois o documento é o objeto central da prova de retenção do ISSQN determinada pela legislação municipal da época (Lei 3.463/97) . A Administração Pública tem o dever de ofício de manter seus registros de pagamento organizados e acessíveis para fins de fiscalização pelo Tribunal de Contas e para garantir o direito de defesa do contribuinte . Fixado isso, consoante entendimento firmado pelo Colendo STJ, a ação de exibição de documentos possui natureza eminentemente declaratória, motivo pelo qual não se sujeita a incidência da prescrição, exceto quando houver pretensão condenatório-constitutiva, hipótese em que aplica-se o prazo quinquenal do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932. (STJ - REsp: 1721184 SP 2018/0003348-9, relator ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018) No caso dos autos, o pedido veiculado na petição inicial (fls. 11/12 dos autos físicos) corresponde à ordem de apresentação das cópias dos documentos relativos à liquidação das notas fiscais nº 045, 050, 051, 058, 057, 078 e 079 originárias do Contrato Público de Limpeza Urbana nº 036/1995, e em caso de não apresentação, ao julgamento de procedência para o fim de declarar/admitir como verdadeira a ocorrência da retenção do ISSQN. Portanto, sobre a pretensão declaratória não incide prescrição ou decadência. Logo, rechaço a prejudicial da prescrição. MÉRITO Sustenta o Município Apelante que: (i) a sentença aplicou incorretamente a presunção do art. 359 do CPC/1973, uma vez que o Município jamais recusou a exibição dos documentos, limitando-se a declarar que não mais os possuía em razão do decurso do prazo legal de guarda, incumbindo à autora comprovar a falsidade dessa declaração; (ii) o dever de guarda documental da Administração Pública não é ilimitado, inexistindo fundamento para presumir verdadeiros os fatos diante da impossibilidade material de apresentação dos documentos; (iii) o laudo pericial é nulo por conter erro material na identificação da parte requerida, extrapolar os limites da perícia e apresentar conclusões jurídicas incompatíveis com a atividade técnica, além de contradições internas; (iv) a sentença realizou valoração seletiva da prova pericial, desconsiderando conclusões favoráveis ao Município, em afronta ao art. 489, §1º, IV, do CPC; (v) inexiste prova da retenção ou do recolhimento do ISSQN, subsistindo a presunção de legitimidade do Auto de Infração; (vi) a sentença recorrida foi utilizada, antes do trânsito em julgado, para extinguir execução fiscal em processo diverso, em violação aos arts. 502 e 1.012 do CPC, ao art. 3º da Lei nº 6.830/1980 e ao princípio da segurança jurídica, ocasionando, ainda, dupla condenação do Município em honorários advocatícios; (vii) a ação de exibição de documentos possui natureza meramente instrumental, não autorizando declaração definitiva acerca da existência de retenção tributária; e (viii) a autora dispunha de outros meios aptos a comprovar os fatos constitutivos de seu direito, não podendo transferir ao Município o ônus probatório que lhe incumbia. No tocante à presunção de veracidade decorrente da não exibição dos documentos, a simples afirmação de inexistência dos documentos, desacompanhada de elementos objetivos que demonstrem a regular eliminação do acervo documental, sua perda inevitável ou a efetiva impossibilidade material de apresentação, não constitui fundamento suficiente para afastar, por si só, as consequências processuais decorrentes da não exibição. Outrossim, o ajuizamento da execução fiscal nº 0019908-62.2010.8.08.0012 relativa à CDA nº 2/2005 (Auto de Infração nº 443/2000) ocorreu tão somente em 2010, de modo que tendo o Fisco Municipal se utilizado de todo o prazo decadencial e prescricional disponível para constituição do crédito tributário e a sua execução, remanesce o dever jurídico de guarda dos documentos que subsidiaram a cobrança do tributo a fim de possibilitar a defesa da executada com o afastamento da presunção de veracidade da certidão de dívida ativa. Ademais, conforme constou no julgamento da referida execução fiscal, a legislação do Município de Cariacica prevê que cabe ao Ente Público, enquanto tomador do serviço, a obrigação de reter na fonte o imposto devido pela prestação da limpeza urbana mediante contrato administrativo, sendo que a sua omissão não pode ser imputada à empresa prestadora. Em relação às nulidades do laudo pericial, por apresentar erro material, extrapolação do objeto e conclusões jurídicas incompatíveis com a função técnica do perito, melhor sorte não assiste ao Município Apelante. Isso porque, a nulidade da prova técnica exige demonstração concreta de prejuízo ao exercício da ampla defesa e da influência efetiva do vício sobre o convencimento judicial. In casu, a sentença não se fundamentou exclusivamente no laudo pericial, mas apreciou conjuntamente os documentos constantes dos autos, as manifestações das partes e sobretudo, embasou-se na presunção de veracidade decorrente da falta de exibição dos documentos e na previsão legal de responsabilidade do Município, enquanto tomador do serviço, de efetuar a retenção do tributo devido (artigo 197, Lei Municipal nº 3.463/1997). Desta feita, inexistindo prova de prejuízo concreto, incide o princípio segundo o qual não se declara nulidade sem efetiva comprovação de dano processual. Igualmente, a alegação de uso da sentença ora apelada como fundamento para a extinção da execução fiscal não constitui motivação idônea para reforma do julgamento de primeiro grau, haja vista que a devolutividade da presente apelação está restrita ao exame da correção jurídica do decisum recorrido, sendo irrelevantes, para esse fim, os reflexos eventualmente produzidos em outros processos judiciais, cujas decisões possuem autonomia e meios próprios de impugnação. Por fim, não há que se falar em nulidade da sentença por ter ultrapassado os limites da natureza instrumental da ação de exibição de documentos, eis que o provimento jurisdicional exarado admitiu como verdadeiros os fatos que a parte pretendia provar com os documentos não fornecidos, nos exatos termos do que estabelecia o artigo 359, do CPC/1973. Os efeitos jurídicos da sentença nas ações correlatas deve ser apreciado pelo juízo competente. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para R$ 6.000,00 (seis mil reais), na forma do artigo 85, §11, CPC. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso, rejeitar as preliminares suscitadas, e a ele NEGAR PROVIMENTO.