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TST · 1ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 1ª Turma GMHCS/dprv I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista, diante de possível ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 2457-85.2011.5.11.0002, em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Recorrido(s) ERIC LIMA DE ANDRADE e LIMPABRÁS - LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA.. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada (fls.292/312 complementado às fls.336/338). Em face do acórdão da Turma, a parte interpôs recurso extraordinário (fls.340/388). Por determinação da Vice-Presidência, os autos retornaram a este órgão fracionário para eventual juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC) à luz do Tema 246 de Repercussão Geral do STF (RE 760.931), o qual, contudo, não foi exercido por se entender que a decisão recorrida já guardava conformidade com a tese da Suprema Corte (fls.422/426). Sequencialmente, após o retorno dos autos à Vice-Presidência, o recurso extraordinário foi sobrestado (art. 1.030, III, do CPC) devido ao reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.118 (RE 1.298.647 RG/SP), que versa sobre a legitimidade da transferência do ônus da prova ao ente público quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas (fls.433/434). Diante da superveniente fixação de tese pelo STF no referido Tema 1.118, a Vice-Presidência determinou nova remessa dos autos a esta Turma para reexame e eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls.443/444). É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma (fls.238/312): "(...) Registro que não há falar na indigitada afronta ao art. 5º, II, da Carta Magna, a qual, acaso houvesse, dar-se-ia de forma apenas reflexa, o que não autoriza o processamento do recurso de revista. A respeito da intermediação de mão de obra, também denominada terceirização, ante a ausência de lei específica e visando compatibilizar a realidade crescente da intermediação de mão de obra nas relações de trabalho com as normas trabalhistas, o TST editou, nos idos de 1986, a Súmula n. 256, vedando a terceirização, salvo nos casos de trabalho temporário dos serviços de vigilância, em consonância com expressa previsão da Lei n. 7.102/83; posteriormente, em 1993, editou a Súmula n. 331, admitindo a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação e também de serviços especializados nas atividades-meio do tomador no setor privado. O TST, todavia, ao editar a referida Súmula n. 331, reconheceu a responsabilidade pelo pagamento das verbas do trabalhador de quem se beneficiou da força de trabalho, com elogiável senso de justiça e resguardo da dignidade de milhares de trabalhadores que acodem ao Poder Judiciário Trabalhista. Quanto a este aspecto, há que se rememorar que os direitos trabalhistas não são mera pecúnia, mas direitos fundamentais cuja promoção e fiscalização incumbe ao Estado como razão de ser de sua existência. Além disso, pelo caráter alimentar e solidário, asseguram a vida digna de trabalhadores e suas famílias e, por todas essas razões e sua natureza, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada. No ano de 2000, o TST reviu o teor da Súmula n. 331 para admitir a possibilidade da terceirização com entes públicos (item IV), diante do fenômeno da terceirização de serviços no âmbito da Administração, firmando-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, desde que partícipe da relação processual e constante do título executivo judicial. A construção hermenêutica da Súmula n. 331 partiu do fato de os órgãos da Administração beneficiarem-se do labor de trabalhadores contratados por prestadores de serviço ligados a si por contrato administrativo. O fato social que passou a ser alvo de proteção jurídica foi a prestação de serviços do trabalhador para órgão público por interposta pessoa. Esse o fato, esse o olhar do julgador. A exegese construtiva da Súmula n. 331, IV, partiu da compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as normas e princípios do Direito do Trabalho e ambos os ramos sob os influxos dos princípios e normas do Direito Constitucional. A orientação maior da súmula era (é) o exame caso a caso e a verificação, em cada caso concreto, da observância dos princípios e normas trabalhistas, resguardo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa do trabalhador. Desde o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-RR-297.751/96 em 11-09-2000) pelo Pleno do TST - que deu novo teor à Súmula n. 331, item IV, para admitir a possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público - sempre se teve por constitucional, válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (com a redação da Lei n. 9.302/95) que foi consignado ao final do verbete. O que ocorria é que nos julgamentos de casos de terceirização no setor público, corriqueiramente se afastava a aplicação pura e fria do art. 71 da Lei n. 8.666/93 na análise de cada causa, por força da compatibilização de sistemas jurídicos (o administrativo e o trabalhista) distintos, preponderando a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas de quem prestou serviços a seu favor por intermédio de prestadora de serviço contratada. Na dinâmica da relação de trabalho que envolve ente público, quando se mesclam normas de Direito do Trabalho e de Direito Administrativo, a supremacia do interesse público acontece no próprio resguardo da via da legalidade, espaço em que se concretizam os direitos trabalhistas previstos na Constituição e CLT, complementados pelos princípios administrativos que com ele não confrontarem. Segundo a exegese da Súmula n. 331, item IV, o eixo fundamental da legislação trabalhista sempre permaneceu intocável. De outro giro, o fenômeno da terceirização foi sendo cada vez mais utilizado na esfera pública e massivamente chegavam processos nos juízos e tribunais trabalhistas invocando a responsabilidade do tomador dos serviços. Com eles, a manifestação defensiva de aplicação do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 como óbice à responsabilidade, discussão que finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal via ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, questionando a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 sob a tese de que o Poder Judiciário Trabalhista lhe negava validade na dicção da Súmula n. 331, item IV. Enquanto não julgada a referida ADC, inúmeras reclamações subiram ao STF com o argumento de afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF nos julgamentos que aplicavam a Súmula n. 331, IV, do TST em detrimento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Como mencionou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma das reclamações, o caso da responsabilidade subsidiária estava se tornando um "imbróglio" no STF, com acúmulo de reclamações idênticas nos gabinetes, pedidos de vista e a própria ADC sobre o tema, gerando a necessidade de definição, em nome da economia processual, o que se daria especialmente com a decisão da ADC n. 16. Como se sabe, a ADC n. 16 foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24-11-2010. A princípio, o Relator Ministro Cezar Peluso julgava o autor carecedor de ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial por não vislumbrar qualquer negativa de constitucionalidade ao disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 pela multicitada súmula. Mas o Ministro Marco Aurélio considerou presente o conflito, ao menos aparente, entre a CLT e a Lei de Licitações e a dicção da Súmula n. 331, IV, do TST, sobretudo ante a necessidade de se esclarecer de uma vez por todas o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da representatividade de adesão de inúmeros entes públicos à ADC, sedentos de uma resposta pacificadora. E aí, mesmo vencido o Relator na preliminar de não conhecimento, em proposição sustentada pelo Ministro Marco Aurélio e vista da Ministra Carmem Lúcia, o Pleno do STF adentrou no exame da matéria. No exame, a conclusão foi a procedência da ação direta de constitucionalidade, ficando a decisão assim ementada: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". Nos debates, a questão do aparente conflito entre o disposto na referida norma e o teor do verbete n. 331, IV, do TST foi, por fim, amplamente esclarecida pelos brilhantes Ministros. Nas palavras do Relator, Ministro Cezar Peluso: "... O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o art. 71, §1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação... (omissis) Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (omissis) Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor de ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que agora é impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!". E prosseguiram os debates sobre a possibilidade de responsabilidade da Administração, na qualidade de tomadora, pela satisfação de créditos trabalhistas. No ponto, a discussão aprofundou o tema da culpa do tomador, elo para a responsabilização. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski: "Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." E o Ministro Gilmar Mendes: "É bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração (omissis), mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. (omissis) Talvez aqui reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da Previdência Social e do FGTS." Por fim, concluindo, o Ministro Cezar Peluso: "Vossa Excelência (Ministra Cármen Lúcia) está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. (omissis) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da lei." Os excertos mencionados foram retirados da fundamentação do acórdão do processo ADC n. 16 STF, publicado em 09-09-2011. No tocante à afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), os debates deixam ver que os Ministros concluíram que efetivamente a antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST a contrariava, vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado e de forma automática, pronunciasse a responsabilidade subsidiária do sujeito público tomador pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado aos seus empregados em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Tratando-se de decisão de eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição), há que se observar a amplitude de seus termos. Assim, bem exposto o raciocínio da decisão, a responsabilidade subsidiária da Administração pode ser reconhecida com base nos fatos de cada causa, se presente a culpa in eligendo e in vigilando, e não automaticamente, pelo simples fato de ser tomadora de serviços de terceirização regular com base na antiga redação do item IV da Súmula n. 331 do TST. Necessário, pois, examinar-se nos fatos da causa a conduta da administração pública na contratação e fiscalização do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços. Para o deslinde da questão, torna-se imperativo elencar os deveres legais que levam à conduta perfeita do ente público tomador dos serviços na terceirização, cujo cumprimento o libera de culpa. Nos termos da própria Lei 8.666/93, o ente público tem o dever de demonstrar a prova da qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III, c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo em termos formais (art. 61); o cumprimento do contrato (arts. 67 e 68); hipóteses de inexecução (art. 77); e os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78). Dispõe expressamente o artigo 67 da referida lei que "a execução do contrato deverá ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado", que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". Os artigos mencionados impõem à Administração contratante o poder-dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, obviamente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas em relação aos trabalhadores que prestarem serviços como terceirizados seus (empregados do contratado). Os direitos trabalhistas dos terceirizados são obrigações do contrato administrativo. O contratado, prestador dos serviços, tem o dever legal, como todo empregador, de cumprir oportuna e integralmente com os créditos trabalhistas e obrigações sociais junto ao FGTS e à Previdência Social; o contratante, tomador dos serviços, tem o poder-dever de fiscalizar amplamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais pelo contratado junto a seus trabalhadores. Além de estar amparada na Lei 8666/93, que em inúmeros dispositivos fixa obrigações ao órgão contratante no sentido de cuidar, precaver-se, fiscalizar o contrato, a prerrogativa da administração pública de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa contratada também tem amparo nos princípios da moralidade e da eficiência. Na mesma linha, a exigir da Administração um padrão fiscalizatório, são as disposições contidas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, de caráter vinculativo a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Nos artigos 31 e seguintes, a IN 02/2008 versa sobre o acompanhamento e a fiscalização dos contratos de terceirização, determinando expressamente a exigência da comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês, verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual. b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato". E no art. 36 da referida instrução normativa consta que o pagamento dos serviços será feito mediante apresentação de nota fiscal ou fatura da prestadora com o comprovante de quitação de todas as obrigações sociais e trabalhistas do respectivo mês, sob pena de pagamento em juízo, sem prejuízo de sanções. Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Com efeito, esta colenda Corte possui o entendimento de que, cabe ao tomador dos serviços, à luz das regras de distribuição do ônus probandi e considerado o princípio da aptidão para a prova, o encargo de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada - fato obstativo da pretensão do autor (AIRR - 822-56.2012.5.10.0004, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 04.10.2013; RR-444-35.2011.5.03.0100, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 17.08.2012; RR-839-54.2011.5.03.0091, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 31.01.2014; AIRR-297400-59.2009.5.09.0965, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 21.02.2014; RR-98400-64.2009.5.21.0021, 5ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 08.03.2013; ARR-1621-58.2011.5.12.0011, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 07.03.2014; RR-557-97.2010.5.15.0129, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 21.02.2014; RR-1405-45.2010.5.01.0074, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 07.02.2014). Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Com efeito, restou consignado que "o dever de fiscalização por parte da Administração consta da própria lei que instituiu normas para o processo licitatório (art. 58, inc. III, da Lei n 8.666/93)" (fl. 98) e que "deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, compelir a reclamada a comprovar pagamento dos salários, FGTS, INSS, porque dispõe de mecanismos para esse fim, inclusive a retenção de valores. Não o fazendo, incorreu na culpa in vigilando" (fl. 99). Acresço que para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte. Registra-se que o Supremo Tribunal Federal, em hipóteses como a dos autos, em que evidenciada a culpa in vigilando, tem mantido a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público tomador dos serviços (Rcl. 14.671/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 11.10.2012; Rcl. 14.419 MC/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJE 12.09.2012; Rcl. 14.346 MC/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 06.09.2012; Rcl. 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.204 MC/AM, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.941 MC/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 31.08.2012; e Rcl. 13.219, Relator Ministro Ayres Britto, DJE 14.03.2011). Vale transcrever a decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux nos Embargos de Declaração na Reclamação nº 18.778/RJ, publicada no Dje em 06/02/2015, em que consignado ser incabível o manejo de reclamação constitucional nas hipóteses em que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária está devidamente fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos, verbis: "EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. ADC 16. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 2. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 3. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 4. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 5. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 6. Declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 nos autos da ADC 16, não há falar em aplicação, ao caso, da sistemática da repercussão geral fundamentada no RE 603.397/SC (Tema 246). 7. Agravo regimental a que se nega provimento. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Na sequência e, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministro Marco Aurélio e Dias Toffoli. R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos pela Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. - NUCLEP em face de decisão por mim proferida, em que neguei seguimento à reclamação, sob o fundamento de não haver qualquer violação à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal suscitada pela parte reclamante. A decisão foi assim ementada, verbis: "RECLAMAÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC Nº 16 E SÚMULA VINCULANTE Nº 10. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO". Irresignada, a embargante opôs embargos de declaração, com efeito infringente, alegando omissão no julgado atinente à "petição protocolizada em 06 de outubro de 2014", por meio da qual "a reclamante requereu a suspensão do feito (ante o fato de ter sido reconhecida a repercussão geral desta lide)". Requer sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos declaratórios, para o fim de determinar a suspensão do feito até o julgamento do RE 603.397, "ante a repercussão geral e identidade de temas daquelas lides". É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Prima facie, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como agravo regimental, que é o recurso cabível por força do princípio da fungibilidade. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, in verbis: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. O CONTROLE ABSTRATO DE LEI OU DE ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO NÃO PODE SER O OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.717/DF, 3.026/DF E 2.135-MC/DF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexistência de identidade material entre as decisões reclamadas e os julgados tidos como paradigma. 2. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo de recurso." (Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011) "Embargos de declaração em agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação da Corte. Proventos de aposentadoria. Recálculo efetuado, com supressão de gratificação incorporada. Legalidade. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que reconhece a possibilidade de a administração pública rever atos eivados de vícios que os tornem ilegais. 2. Princípio da segurança jurídica que não se reveste de caráter absoluto, devendo ceder passo em face de ilegalidades, notadamente no âmbito da administração pública. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento." (AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011) "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRF PELO DO STJ. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça substituiu o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 512 do CPC. 3. O recurso extraordinário, interposto do acórdão do TRF, no caso, está prejudicado pela perda superveniente de seu objeto, em decorrência do provimento do recurso especial da ora agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 546.525- ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011) Destarte, conheço dos embargos de declaração como agravo regimental e passo a apreciá-lo. O presente agravo regimental não merece ser provido. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 09/09/2011, declarou ser constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece, verbis: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a constitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93, art. 71, § 1º), por entender que a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais seria juridicamente incompatível com a Constituição Federal, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados. Em voto proferido na ADC 16, a Ministra Cármen Lúcia ressaltou que a aplicação do artigo 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Na mesma assentada, o Ministro Cezar Peluso sustentou que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei. In casu, o Tribunal Superior do Trabalho, ao inadmitir o recurso de revista, subscreveu a aludida responsabilização subsidiária do ente público, aos seguintes fundamentos, verbis: "No caso dos autos, o TRT entendeu configurada a culpa in vigilando, porquanto o ente público não zelou pelo cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa. No acórdão do Regional foi consignado o seguinte (fl.212): 'No caso dos autos, a contratação da 1ª Reclamada se deu através de regular processo licitatório, conforme se depreende dos documentos de fls. 79/86, o que afasta eventual alegação de culpa in eligendo. De todo modo, a Recorrente deixou de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte da 1ª reclamada, posto que esta deixou de efetuar os depósitos fundiários, conforme comprovado pela Reclamante através do documento de fl. 09,onde não consta registrado os depósitos dos valores relativos aos meses de fevereiro a junho/2011. Assim, restou caracterizada a culpa in vigilando, por parte da Recorrente'. Assim, agiu com acerto o Regional, ao concluir que a 2ª Reclamada, ora Agravante, deixou de fiscalizar de maneira eficaz o cumprimento das normas trabalhistas por parte da empresa interposta, em razão da comprovação do não recolhimento dos depósitos fundiários". Sendo assim, como já defendi, na decisão ora agravada, não há que se falar em desrespeito à autoridade da decisão proferida por esse Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16, uma vez que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, declarado constitucional, não afasta, na apreciação dos fatos, a responsabilidade da Administração Pública. Nesse sentido: Rcl 8.475/PE, Rel. Min. Ayres Britto; Rcl 12.388/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa; Rcl 12.560/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 12.519/SP, Rel. Min. Celso de Mello. Do último precedente citado acima, colhe-se o seguinte excerto: "É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27), mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67)". Com efeito, incumbe às instâncias ordinárias examinar, diante do contexto fático-probatório carreado aos autos, se houve o comportamento culposo (i.e., culpa in eligendo ou in vigilando) por parte da entidade da Administração para, em caso afirmativo, proceder à sua responsabilização subsidiária em razão do inadimplemento ou insolvência do prestador de serviços. Reitero, ainda, que a Corte Superior Trabalhista apenas considerou as circunstâncias fáticas e probatórias do caso para efeito da responsabilização da Municipalidade, não tecendo nenhum juízo de inconstitucionalidade de norma, afastando-se, portanto, qualquer alegação de violação à Súmula Vinculante 10 deste Supremo Tribunal Federal. Por derradeiro, ao contrário da tese perfilhada pela parte, a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 nos autos da ADC 16 torna inócua a aplicação da sistemática da repercussão geral com fundamento no julgamento do RE 603.397/SC (Tema 246), cuja ementa possui a seguinte redação: "ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS EM FACE DO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL". Desse modo, definida a responsabilidade subsidiária do ente público decorrente da verificação concreta da culpa - em absoluta consonância com entendimento desta Suprema Corte firmado no julgamento da ADC 16 -, não há que se cogitar em responsabilidade objetiva pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviço. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto." Nesse contexto, concluo que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em harmonia com o entendimento cristalizado no item V da Súmula 331 desta Casa, no sentido de que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", atraindo a incidência do art. 896, § 4º, da CLT (atual § 7º) e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista e, consequentemente, ao provimento do agravo de instrumento. Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão agravada, na qual constatada a ausência de violação direta e literal de preceito de lei federal ou da Constituição da República, bem como a não configuração de divergência jurisprudencial hábil e específica, nos moldes das alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT, uma vez que as razões expendidas pela agravante não se mostram suficientes a demonstrar o apontado equívoco em relação a tal conclusão. Nego provimento." Como se observa, esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. Portanto, estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo, afasto o óbice oposto na decisão negativa de admissibilidade do recurso de revista e dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, ante possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. III - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o que consta do acórdão regional (fls.96/101): "Da nulidade da contratação Alega a inexistência de responsabilidade subsidiária visto que além do recorrido não ter sido seu empregado, não possuindo qualquer relação de subordinação, manteve com a empresa reclamada apenas um contrato de prestação de serviços, sem caráter de exclusividade sem qualquer vinculação à sua atividade-fim. E, embora beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante, não era responsável pelo pessoal contratado pela reclamada. Sem razão o recorrente. É fato incontroverso que o beneficiário final da força de trabalho do obreiro foi o litisconsorte recorrente, na qualidade de tomador do serviço. É exatamente nesta condição, e não de empregador, que se firma a responsabilidade subsidiária, por aplicação da Súmula n2 331, IV, do Colendo TST, cuja atual redação, contrariando a tese do litisconsorte, não dá margem a interpretações diferentes. Sua dicção é muito clara, deixando inequívoco que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, quando do inadimplemento do real empregador. As empresas, ao firmarem contrato de interposição de prestadoras de serviços, devem se cercar de todas as garantias, sobretudo da idoneidade econômica e financeira das contratadas, para honrar, em especial, seus compromissos trabalhistas e fiscais. Portanto, autorizado dizer, a grosso modo, que o contrato realizado entre as empresas não é um "cheque em branco" passado à tomadora dos serviços. Esta deverá velar pelo bom andamento e cumprimento dos contratos trabalhistas, cabendo-lhe a culpa objetiva pela negligência nesse acompanhamento, assumindo os riscos da contratação de empresa inidônea para gerenciar a locação de mão-de-obra que lhe prestou serviços. Não há que se falar em aplicabilidade do artigo 71, § 1-, da Lei n- 8.666/93, pois as empresas públicas e as sociedades de economia mista, além daquelas entidades que, por extensão, são abrangidas pela regra do art. 173, §1°, inciso II, da Constituição da República, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, daí se afirmar que não há violação ao art. 71, da Lei nº 8.666/1993. A interpretação adotada pelo C. TST na Súmula 331 é posterior à edição da Lei nº 8.666/1993. O seu inciso IV teve a redação editada através da Resolução n° 96/2000, quando já se encontrava em vigor a Lei de Licitações, não excepcionando a Administração Pública da responsabilidade. O que seria, na opinião de Maurício Godinho Delgado, grosseiro privilégio anti-social, uma vez não autorizada na Constituição tal exceção; ao contrário da vedação expressa de contratação irregular de que trata o art. 37, inciso II e § 22 da CR/88 (Curso de direito do Trabalho, LTr, ed. Abril 2002). A decisão do C. STF que declarou a constitucionalidade do art. 71, da Lei n- 8.666/1993, que prevê que a inadimplência de contratos pelo Poder Público e não transfere à Administração a responsabilidade por seu pagamento. Não obstante, houve consenso em que o TST não deve generalizar na aplicação do entendimento inserto na Súmula 331, devendo dedicar maior rigor à análise das causas da inadimplência que se fundarem em culpa in eligendo e in vigilando. Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária do litisconsorte apoiá-se na culpa in eligendo e in vigilando, pois, ao contratar empresas para executar serviços que lhe compete, ainda que autorizado pela lei, além de sujeitar-se à regra insculpida no art. 173, § 1º, inciso II, da CR, fica obrigado a exercer rigorosos critérios de escolha dos contratados, bem assim a fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos. O dever de fiscalização por parte da Administração consta da própria lei que instituiu normas para o processo licitatório (art. 58, inc. III, da Lei n. 8.666/93): "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I-[...]; II - fiscalizar-lhes a execução". Não basta, por isso, a submissão da escolha ao processo licitatório para os entes da Administração Pública direta ou indireta se eximirem da culpa in eligendo, por se tratar de responsabilidade objetiva que se funda na existência de risco, ao contratar prestadora inadimplente, e assim sendo, qualquer irregularidade originada da má atuação da contratada, responderá o contratante. Nesse compasso, é irrelevante para a caracterização da culpa se os documentos exigidos no processo licitatório qualificavam a empresa no aspecto econômico-financeiro, porque a má escolha pode se revelar ao longo do contrato, inclusive e principalmente no que se refere às obrigações trabalhistas. O recorrente não fez prova de que exigisse da contratada os comprovantes de quitação dos direitos de seus empregados. Deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, compelir a reclamada a comprovar pagamento dos salários, FGTS, INSS, porque dispõe de mecanismos para esse fim, inclusive a retenção de valores. Não o fazendo, incorreu na culpa in vigilando. Diga-se, por fim, que o objetivo da lei que instituiu normas para o processo licitatório é meramente impedir que se opere a transferência de responsabilidades no próprio momento da contratação. Não tem o condão de afastar a responsabilidade das contratantes, daí não servir de óbice à condenação subsidiária do recorrente, como pretendido. Aliás, se a Lei nº 9.032/95 impõe à Administração Pública tomadora de serviços a obrigação dos recolhimentos previdenciários a seus contratados, seria inadmissível que os créditos trabalhistas, tão mais privilegiados, recebessem tratamento menos favorável. Ante os fundamentos expostos e com fundamento nos princípios do Direito do Trabalho, em especial o da dignidade da pessoa humana (art. 1-, incisos III e IV), e o valor social do trabalho humano (art. 170, caput), nega-se acolhida à tese recursal. Por absoluta importância convém reafirmar que o princípio da proteção ao trabalhador autoriza responsabilizar subsidiariamente o tomador de serviços diante da inadimplência da empresa interposta, pelo prejuízo causado ao empregado, cuja força de trabalho foi utilizada em seu proveito. Rejeita-se, pois, as preliminares suscitadas de ilegitimidade de parte, de ausência de responsabilidade subsidiária do recorrente, bem como as de exclusão do pólo passivo, de afronta ao art. 5º, II, da Constituição Federal, de violação à Lei nº 8.666/93 e do Enunciado nº 331, IV, do C. TST, sobretudo por não estar a responsabilidade subsidiária vinculada à relação de emprego entre reclamante e litisconsorte, mas pela incúria deste quanto ao seu dever de vigilância ao longo do contrato com a reclamada. Insta salientar que a condenação subsidiária não exclui o litisconsorte da obrigação do pagamento de quaisquer das verbas deferidas pela Justiça ao empregado, incidindo, inclusive sobre as multas de índole punitiva e recolhimentos fiscais e previdenciários, pois o trabalhador não pode arcar com os prejuízos decorrentes da falta de pagamento por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam. Assim, se a prestadora de serviços não efetuou o pagamento do crédito do trabalhador, essa responsabilidade é transferida, na sua totalidade, à tomadora de serviço. As parcelas trabalhistas foram deferidas em razão do vínculo com a reclamada e sua consequente inadimplência, devendo a responsabilidade subsidiária estender-se à integralidade da condenação. Portanto, correta a decisão de 1º grau que rejeitou as preliminares argüidas e condenou o litisconsorte de forma subsidiária. Tendo o recorrente deixado de provar o pagamento dos pleitos formulados na inicial, fica mantida a decisão em todos os termos. Em conclusão, conheço do recurso ordinário interposto pelo litisconsorte, rejeito as preliminares suscitadas, e, nego-lhe provimento, para manter inalterada a decisão a quo, conforme fundamentação." No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária. Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Vejamos. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa. Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. No particular, consta do acórdão regional o seguinte (fl.99): "(...) Nesse compasso, é irrelevante para a caracterização da culpa se os documentos exigidos no processo licitatório qualificavam a empresa no aspecto econômico-financeiro, porque a má escolha pode se revelar ao longo do contrato, inclusive e principalmente no que se refere às obrigações trabalhistas. O recorrente não fez prova de que exigisse da contratada os comprovantes de quitação dos direitos de seus empregados. Deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, compelir a reclamada a comprovar pagamento dos salários, FGTS, INSS, porque dispõe de mecanismos para esse fim, inclusive a retenção de valores. Não o fazendo, incorreu na culpa in vigilando. (...)" No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo interno para processar o agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 26 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) HUGO CARLOS SCHEUERMANN Ministro Relator
TST · 1ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 1ª Turma GMHCS/dprv I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista, diante de possível ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 2457-85.2011.5.11.0002, em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Recorrido(s) ERIC LIMA DE ANDRADE e LIMPABRÁS - LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA.. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada (fls.292/312 complementado às fls.336/338). Em face do acórdão da Turma, a parte interpôs recurso extraordinário (fls.340/388). Por determinação da Vice-Presidência, os autos retornaram a este órgão fracionário para eventual juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC) à luz do Tema 246 de Repercussão Geral do STF (RE 760.931), o qual, contudo, não foi exercido por se entender que a decisão recorrida já guardava conformidade com a tese da Suprema Corte (fls.422/426). Sequencialmente, após o retorno dos autos à Vice-Presidência, o recurso extraordinário foi sobrestado (art. 1.030, III, do CPC) devido ao reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.118 (RE 1.298.647 RG/SP), que versa sobre a legitimidade da transferência do ônus da prova ao ente público quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas (fls.433/434). Diante da superveniente fixação de tese pelo STF no referido Tema 1.118, a Vice-Presidência determinou nova remessa dos autos a esta Turma para reexame e eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC (fls.443/444). É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma (fls.238/312): "(...) Registro que não há falar na indigitada afronta ao art. 5º, II, da Carta Magna, a qual, acaso houvesse, dar-se-ia de forma apenas reflexa, o que não autoriza o processamento do recurso de revista. A respeito da intermediação de mão de obra, também denominada terceirização, ante a ausência de lei específica e visando compatibilizar a realidade crescente da intermediação de mão de obra nas relações de trabalho com as normas trabalhistas, o TST editou, nos idos de 1986, a Súmula n. 256, vedando a terceirização, salvo nos casos de trabalho temporário dos serviços de vigilância, em consonância com expressa previsão da Lei n. 7.102/83; posteriormente, em 1993, editou a Súmula n. 331, admitindo a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação e também de serviços especializados nas atividades-meio do tomador no setor privado. O TST, todavia, ao editar a referida Súmula n. 331, reconheceu a responsabilidade pelo pagamento das verbas do trabalhador de quem se beneficiou da força de trabalho, com elogiável senso de justiça e resguardo da dignidade de milhares de trabalhadores que acodem ao Poder Judiciário Trabalhista. Quanto a este aspecto, há que se rememorar que os direitos trabalhistas não são mera pecúnia, mas direitos fundamentais cuja promoção e fiscalização incumbe ao Estado como razão de ser de sua existência. Além disso, pelo caráter alimentar e solidário, asseguram a vida digna de trabalhadores e suas famílias e, por todas essas razões e sua natureza, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada. No ano de 2000, o TST reviu o teor da Súmula n. 331 para admitir a possibilidade da terceirização com entes públicos (item IV), diante do fenômeno da terceirização de serviços no âmbito da Administração, firmando-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, desde que partícipe da relação processual e constante do título executivo judicial. A construção hermenêutica da Súmula n. 331 partiu do fato de os órgãos da Administração beneficiarem-se do labor de trabalhadores contratados por prestadores de serviço ligados a si por contrato administrativo. O fato social que passou a ser alvo de proteção jurídica foi a prestação de serviços do trabalhador para órgão público por interposta pessoa. Esse o fato, esse o olhar do julgador. A exegese construtiva da Súmula n. 331, IV, partiu da compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as normas e princípios do Direito do Trabalho e ambos os ramos sob os influxos dos princípios e normas do Direito Constitucional. A orientação maior da súmula era (é) o exame caso a caso e a verificação, em cada caso concreto, da observância dos princípios e normas trabalhistas, resguardo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa do trabalhador. Desde o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-RR-297.751/96 em 11-09-2000) pelo Pleno do TST - que deu novo teor à Súmula n. 331, item IV, para admitir a possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público - sempre se teve por constitucional, válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (com a redação da Lei n. 9.302/95) que foi consignado ao final do verbete. O que ocorria é que nos julgamentos de casos de terceirização no setor público, corriqueiramente se afastava a aplicação pura e fria do art. 71 da Lei n. 8.666/93 na análise de cada causa, por força da compatibilização de sistemas jurídicos (o administrativo e o trabalhista) distintos, preponderando a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas de quem prestou serviços a seu favor por intermédio de prestadora de serviço contratada. Na dinâmica da relação de trabalho que envolve ente público, quando se mesclam normas de Direito do Trabalho e de Direito Administrativo, a supremacia do interesse público acontece no próprio resguardo da via da legalidade, espaço em que se concretizam os direitos trabalhistas previstos na Constituição e CLT, complementados pelos princípios administrativos que com ele não confrontarem. Segundo a exegese da Súmula n. 331, item IV, o eixo fundamental da legislação trabalhista sempre permaneceu intocável. De outro giro, o fenômeno da terceirização foi sendo cada vez mais utilizado na esfera pública e massivamente chegavam processos nos juízos e tribunais trabalhistas invocando a responsabilidade do tomador dos serviços. Com eles, a manifestação defensiva de aplicação do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 como óbice à responsabilidade, discussão que finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal via ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, questionando a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 sob a tese de que o Poder Judiciário Trabalhista lhe negava validade na dicção da Súmula n. 331, item IV. Enquanto não julgada a referida ADC, inúmeras reclamações subiram ao STF com o argumento de afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF nos julgamentos que aplicavam a Súmula n. 331, IV, do TST em detrimento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Como mencionou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma das reclamações, o caso da responsabilidade subsidiária estava se tornando um "imbróglio" no STF, com acúmulo de reclamações idênticas nos gabinetes, pedidos de vista e a própria ADC sobre o tema, gerando a necessidade de definição, em nome da economia processual, o que se daria especialmente com a decisão da ADC n. 16. Como se sabe, a ADC n. 16 foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24-11-2010. A princípio, o Relator Ministro Cezar Peluso julgava o autor carecedor de ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial por não vislumbrar qualquer negativa de constitucionalidade ao disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 pela multicitada súmula. Mas o Ministro Marco Aurélio considerou presente o conflito, ao menos aparente, entre a CLT e a Lei de Licitações e a dicção da Súmula n. 331, IV, do TST, sobretudo ante a necessidade de se esclarecer de uma vez por todas o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da representatividade de adesão de inúmeros entes públicos à ADC, sedentos de uma resposta pacificadora. E aí, mesmo vencido o Relator na preliminar de não conhecimento, em proposição sustentada pelo Ministro Marco Aurélio e vista da Ministra Carmem Lúcia, o Pleno do STF adentrou no exame da matéria. No exame, a conclusão foi a procedência da ação direta de constitucionalidade, ficando a decisão assim ementada: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". Nos debates, a questão do aparente conflito entre o disposto na referida norma e o teor do verbete n. 331, IV, do TST foi, por fim, amplamente esclarecida pelos brilhantes Ministros. Nas palavras do Relator, Ministro Cezar Peluso: "... O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o art. 71, §1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação... (omissis) Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (omissis) Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor de ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que agora é impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!". E prosseguiram os debates sobre a possibilidade de responsabilidade da Administração, na qualidade de tomadora, pela satisfação de créditos trabalhistas. No ponto, a discussão aprofundou o tema da culpa do tomador, elo para a responsabilização. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski: "Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." E o Ministro Gilmar Mendes: "É bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração (omissis), mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. (omissis) Talvez aqui reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da Previdência Social e do FGTS." Por fim, concluindo, o Ministro Cezar Peluso: "Vossa Excelência (Ministra Cármen Lúcia) está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. (omissis) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da lei." Os excertos mencionados foram retirados da fundamentação do acórdão do processo ADC n. 16 STF, publicado em 09-09-2011. No tocante à afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), os debates deixam ver que os Ministros concluíram que efetivamente a antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST a contrariava, vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado e de forma automática, pronunciasse a responsabilidade subsidiária do sujeito público tomador pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado aos seus empregados em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Tratando-se de decisão de eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição), há que se observar a amplitude de seus termos. Assim, bem exposto o raciocínio da decisão, a responsabilidade subsidiária da Administração pode ser reconhecida com base nos fatos de cada causa, se presente a culpa in eligendo e in vigilando, e não automaticamente, pelo simples fato de ser tomadora de serviços de terceirização regular com base na antiga redação do item IV da Súmula n. 331 do TST. Necessário, pois, examinar-se nos fatos da causa a conduta da administração pública na contratação e fiscalização do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços. Para o deslinde da questão, torna-se imperativo elencar os deveres legais que levam à conduta perfeita do ente público tomador dos serviços na terceirização, cujo cumprimento o libera de culpa. Nos termos da própria Lei 8.666/93, o ente público tem o dever de demonstrar a prova da qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III, c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo em termos formais (art. 61); o cumprimento do contrato (arts. 67 e 68); hipóteses de inexecução (art. 77); e os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78). Dispõe expressamente o artigo 67 da referida lei que "a execução do contrato deverá ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado", que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". Os artigos mencionados impõem à Administração contratante o poder-dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, obviamente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas em relação aos trabalhadores que prestarem serviços como terceirizados seus (empregados do contratado). Os direitos trabalhistas dos terceirizados são obrigações do contrato administrativo. O contratado, prestador dos serviços, tem o dever legal, como todo empregador, de cumprir oportuna e integralmente com os créditos trabalhistas e obrigações sociais junto ao FGTS e à Previdência Social; o contratante, tomador dos serviços, tem o poder-dever de fiscalizar amplamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais pelo contratado junto a seus trabalhadores. Além de estar amparada na Lei 8666/93, que em inúmeros dispositivos fixa obrigações ao órgão contratante no sentido de cuidar, precaver-se, fiscalizar o contrato, a prerrogativa da administração pública de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa contratada também tem amparo nos princípios da moralidade e da eficiência. Na mesma linha, a exigir da Administração um padrão fiscalizatório, são as disposições contidas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, de caráter vinculativo a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Nos artigos 31 e seguintes, a IN 02/2008 versa sobre o acompanhamento e a fiscalização dos contratos de terceirização, determinando expressamente a exigência da comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês, verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual. b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato". E no art. 36 da referida instrução normativa consta que o pagamento dos serviços será feito mediante apresentação de nota fiscal ou fatura da prestadora com o comprovante de quitação de todas as obrigações sociais e trabalhistas do respectivo mês, sob pena de pagamento em juízo, sem prejuízo de sanções. Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Com efeito, esta colenda Corte possui o entendimento de que, cabe ao tomador dos serviços, à luz das regras de distribuição do ônus probandi e considerado o princípio da aptidão para a prova, o encargo de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada - fato obstativo da pretensão do autor (AIRR - 822-56.2012.5.10.0004, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 04.10.2013; RR-444-35.2011.5.03.0100, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 17.08.2012; RR-839-54.2011.5.03.0091, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 31.01.2014; AIRR-297400-59.2009.5.09.0965, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 21.02.2014; RR-98400-64.2009.5.21.0021, 5ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 08.03.2013; ARR-1621-58.2011.5.12.0011, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 07.03.2014; RR-557-97.2010.5.15.0129, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 21.02.2014; RR-1405-45.2010.5.01.0074, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 07.02.2014). Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Com efeito, restou consignado que "o dever de fiscalização por parte da Administração consta da própria lei que instituiu normas para o processo licitatório (art. 58, inc. III, da Lei n 8.666/93)" (fl. 98) e que "deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, compelir a reclamada a comprovar pagamento dos salários, FGTS, INSS, porque dispõe de mecanismos para esse fim, inclusive a retenção de valores. Não o fazendo, incorreu na culpa in vigilando" (fl. 99). Acresço que para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte. Registra-se que o Supremo Tribunal Federal, em hipóteses como a dos autos, em que evidenciada a culpa in vigilando, tem mantido a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público tomador dos serviços (Rcl. 14.671/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 11.10.2012; Rcl. 14.419 MC/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJE 12.09.2012; Rcl. 14.346 MC/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 06.09.2012; Rcl. 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.204 MC/AM, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.941 MC/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 31.08.2012; e Rcl. 13.219, Relator Ministro Ayres Britto, DJE 14.03.2011). Vale transcrever a decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux nos Embargos de Declaração na Reclamação nº 18.778/RJ, publicada no Dje em 06/02/2015, em que consignado ser incabível o manejo de reclamação constitucional nas hipóteses em que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária está devidamente fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos, verbis: "EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. ADC 16. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 2. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 3. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 4. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 5. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 6. Declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 nos autos da ADC 16, não há falar em aplicação, ao caso, da sistemática da repercussão geral fundamentada no RE 603.397/SC (Tema 246). 7. Agravo regimental a que se nega provimento. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Na sequência e, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministro Marco Aurélio e Dias Toffoli. R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos pela Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. - NUCLEP em face de decisão por mim proferida, em que neguei seguimento à reclamação, sob o fundamento de não haver qualquer violação à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal suscitada pela parte reclamante. A decisão foi assim ementada, verbis: "RECLAMAÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC Nº 16 E SÚMULA VINCULANTE Nº 10. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO". Irresignada, a embargante opôs embargos de declaração, com efeito infringente, alegando omissão no julgado atinente à "petição protocolizada em 06 de outubro de 2014", por meio da qual "a reclamante requereu a suspensão do feito (ante o fato de ter sido reconhecida a repercussão geral desta lide)". Requer sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos declaratórios, para o fim de determinar a suspensão do feito até o julgamento do RE 603.397, "ante a repercussão geral e identidade de temas daquelas lides". É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Prima facie, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como agravo regimental, que é o recurso cabível por força do princípio da fungibilidade. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, in verbis: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. O CONTROLE ABSTRATO DE LEI OU DE ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO NÃO PODE SER O OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.717/DF, 3.026/DF E 2.135-MC/DF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexistência de identidade material entre as decisões reclamadas e os julgados tidos como paradigma. 2. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo de recurso." (Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011) "Embargos de declaração em agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação da Corte. Proventos de aposentadoria. Recálculo efetuado, com supressão de gratificação incorporada. Legalidade. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que reconhece a possibilidade de a administração pública rever atos eivados de vícios que os tornem ilegais. 2. Princípio da segurança jurídica que não se reveste de caráter absoluto, devendo ceder passo em face de ilegalidades, notadamente no âmbito da administração pública. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento." (AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011) "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRF PELO DO STJ. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça substituiu o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 512 do CPC. 3. O recurso extraordinário, interposto do acórdão do TRF, no caso, está prejudicado pela perda superveniente de seu objeto, em decorrência do provimento do recurso especial da ora agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 546.525- ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011) Destarte, conheço dos embargos de declaração como agravo regimental e passo a apreciá-lo. O presente agravo regimental não merece ser provido. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 09/09/2011, declarou ser constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece, verbis: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a constitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93, art. 71, § 1º), por entender que a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais seria juridicamente incompatível com a Constituição Federal, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados. Em voto proferido na ADC 16, a Ministra Cármen Lúcia ressaltou que a aplicação do artigo 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Na mesma assentada, o Ministro Cezar Peluso sustentou que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei. In casu, o Tribunal Superior do Trabalho, ao inadmitir o recurso de revista, subscreveu a aludida responsabilização subsidiária do ente público, aos seguintes fundamentos, verbis: "No caso dos autos, o TRT entendeu configurada a culpa in vigilando, porquanto o ente público não zelou pelo cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa. No acórdão do Regional foi consignado o seguinte (fl.212): 'No caso dos autos, a contratação da 1ª Reclamada se deu através de regular processo licitatório, conforme se depreende dos documentos de fls. 79/86, o que afasta eventual alegação de culpa in eligendo. De todo modo, a Recorrente deixou de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte da 1ª reclamada, posto que esta deixou de efetuar os depósitos fundiários, conforme comprovado pela Reclamante através do documento de fl. 09,onde não consta registrado os depósitos dos valores relativos aos meses de fevereiro a junho/2011. Assim, restou caracterizada a culpa in vigilando, por parte da Recorrente'. Assim, agiu com acerto o Regional, ao concluir que a 2ª Reclamada, ora Agravante, deixou de fiscalizar de maneira eficaz o cumprimento das normas trabalhistas por parte da empresa interposta, em razão da comprovação do não recolhimento dos depósitos fundiários". Sendo assim, como já defendi, na decisão ora agravada, não há que se falar em desrespeito à autoridade da decisão proferida por esse Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16, uma vez que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, declarado constitucional, não afasta, na apreciação dos fatos, a responsabilidade da Administração Pública. Nesse sentido: Rcl 8.475/PE, Rel. Min. Ayres Britto; Rcl 12.388/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa; Rcl 12.560/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 12.519/SP, Rel. Min. Celso de Mello. Do último precedente citado acima, colhe-se o seguinte excerto: "É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27), mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67)". Com efeito, incumbe às instâncias ordinárias examinar, diante do contexto fático-probatório carreado aos autos, se houve o comportamento culposo (i.e., culpa in eligendo ou in vigilando) por parte da entidade da Administração para, em caso afirmativo, proceder à sua responsabilização subsidiária em razão do inadimplemento ou insolvência do prestador de serviços. Reitero, ainda, que a Corte Superior Trabalhista apenas considerou as circunstâncias fáticas e probatórias do caso para efeito da responsabilização da Municipalidade, não tecendo nenhum juízo de inconstitucionalidade de norma, afastando-se, portanto, qualquer alegação de violação à Súmula Vinculante 10 deste Supremo Tribunal Federal. Por derradeiro, ao contrário da tese perfilhada pela parte, a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 nos autos da ADC 16 torna inócua a aplicação da sistemática da repercussão geral com fundamento no julgamento do RE 603.397/SC (Tema 246), cuja ementa possui a seguinte redação: "ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS EM FACE DO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL". Desse modo, definida a responsabilidade subsidiária do ente público decorrente da verificação concreta da culpa - em absoluta consonância com entendimento desta Suprema Corte firmado no julgamento da ADC 16 -, não há que se cogitar em responsabilidade objetiva pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviço. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto." Nesse contexto, concluo que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em harmonia com o entendimento cristalizado no item V da Súmula 331 desta Casa, no sentido de que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", atraindo a incidência do art. 896, § 4º, da CLT (atual § 7º) e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista e, consequentemente, ao provimento do agravo de instrumento. Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão agravada, na qual constatada a ausência de violação direta e literal de preceito de lei federal ou da Constituição da República, bem como a não configuração de divergência jurisprudencial hábil e específica, nos moldes das alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT, uma vez que as razões expendidas pela agravante não se mostram suficientes a demonstrar o apontado equívoco em relação a tal conclusão. Nego provimento." Como se observa, esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interno do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. Portanto, estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno, a fim de viabilizar o reexame do agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo, afasto o óbice oposto na decisão negativa de admissibilidade do recurso de revista e dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, ante possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. III - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o que consta do acórdão regional (fls.96/101): "Da nulidade da contratação Alega a inexistência de responsabilidade subsidiária visto que além do recorrido não ter sido seu empregado, não possuindo qualquer relação de subordinação, manteve com a empresa reclamada apenas um contrato de prestação de serviços, sem caráter de exclusividade sem qualquer vinculação à sua atividade-fim. E, embora beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante, não era responsável pelo pessoal contratado pela reclamada. Sem razão o recorrente. É fato incontroverso que o beneficiário final da força de trabalho do obreiro foi o litisconsorte recorrente, na qualidade de tomador do serviço. É exatamente nesta condição, e não de empregador, que se firma a responsabilidade subsidiária, por aplicação da Súmula n2 331, IV, do Colendo TST, cuja atual redação, contrariando a tese do litisconsorte, não dá margem a interpretações diferentes. Sua dicção é muito clara, deixando inequívoco que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, quando do inadimplemento do real empregador. As empresas, ao firmarem contrato de interposição de prestadoras de serviços, devem se cercar de todas as garantias, sobretudo da idoneidade econômica e financeira das contratadas, para honrar, em especial, seus compromissos trabalhistas e fiscais. Portanto, autorizado dizer, a grosso modo, que o contrato realizado entre as empresas não é um "cheque em branco" passado à tomadora dos serviços. Esta deverá velar pelo bom andamento e cumprimento dos contratos trabalhistas, cabendo-lhe a culpa objetiva pela negligência nesse acompanhamento, assumindo os riscos da contratação de empresa inidônea para gerenciar a locação de mão-de-obra que lhe prestou serviços. Não há que se falar em aplicabilidade do artigo 71, § 1-, da Lei n- 8.666/93, pois as empresas públicas e as sociedades de economia mista, além daquelas entidades que, por extensão, são abrangidas pela regra do art. 173, §1°, inciso II, da Constituição da República, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, daí se afirmar que não há violação ao art. 71, da Lei nº 8.666/1993. A interpretação adotada pelo C. TST na Súmula 331 é posterior à edição da Lei nº 8.666/1993. O seu inciso IV teve a redação editada através da Resolução n° 96/2000, quando já se encontrava em vigor a Lei de Licitações, não excepcionando a Administração Pública da responsabilidade. O que seria, na opinião de Maurício Godinho Delgado, grosseiro privilégio anti-social, uma vez não autorizada na Constituição tal exceção; ao contrário da vedação expressa de contratação irregular de que trata o art. 37, inciso II e § 22 da CR/88 (Curso de direito do Trabalho, LTr, ed. Abril 2002). A decisão do C. STF que declarou a constitucionalidade do art. 71, da Lei n- 8.666/1993, que prevê que a inadimplência de contratos pelo Poder Público e não transfere à Administração a responsabilidade por seu pagamento. Não obstante, houve consenso em que o TST não deve generalizar na aplicação do entendimento inserto na Súmula 331, devendo dedicar maior rigor à análise das causas da inadimplência que se fundarem em culpa in eligendo e in vigilando. Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária do litisconsorte apoiá-se na culpa in eligendo e in vigilando, pois, ao contratar empresas para executar serviços que lhe compete, ainda que autorizado pela lei, além de sujeitar-se à regra insculpida no art. 173, § 1º, inciso II, da CR, fica obrigado a exercer rigorosos critérios de escolha dos contratados, bem assim a fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos. O dever de fiscalização por parte da Administração consta da própria lei que instituiu normas para o processo licitatório (art. 58, inc. III, da Lei n. 8.666/93): "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I-[...]; II - fiscalizar-lhes a execução". Não basta, por isso, a submissão da escolha ao processo licitatório para os entes da Administração Pública direta ou indireta se eximirem da culpa in eligendo, por se tratar de responsabilidade objetiva que se funda na existência de risco, ao contratar prestadora inadimplente, e assim sendo, qualquer irregularidade originada da má atuação da contratada, responderá o contratante. Nesse compasso, é irrelevante para a caracterização da culpa se os documentos exigidos no processo licitatório qualificavam a empresa no aspecto econômico-financeiro, porque a má escolha pode se revelar ao longo do contrato, inclusive e principalmente no que se refere às obrigações trabalhistas. O recorrente não fez prova de que exigisse da contratada os comprovantes de quitação dos direitos de seus empregados. Deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, compelir a reclamada a comprovar pagamento dos salários, FGTS, INSS, porque dispõe de mecanismos para esse fim, inclusive a retenção de valores. Não o fazendo, incorreu na culpa in vigilando. Diga-se, por fim, que o objetivo da lei que instituiu normas para o processo licitatório é meramente impedir que se opere a transferência de responsabilidades no próprio momento da contratação. Não tem o condão de afastar a responsabilidade das contratantes, daí não servir de óbice à condenação subsidiária do recorrente, como pretendido. Aliás, se a Lei nº 9.032/95 impõe à Administração Pública tomadora de serviços a obrigação dos recolhimentos previdenciários a seus contratados, seria inadmissível que os créditos trabalhistas, tão mais privilegiados, recebessem tratamento menos favorável. Ante os fundamentos expostos e com fundamento nos princípios do Direito do Trabalho, em especial o da dignidade da pessoa humana (art. 1-, incisos III e IV), e o valor social do trabalho humano (art. 170, caput), nega-se acolhida à tese recursal. Por absoluta importância convém reafirmar que o princípio da proteção ao trabalhador autoriza responsabilizar subsidiariamente o tomador de serviços diante da inadimplência da empresa interposta, pelo prejuízo causado ao empregado, cuja força de trabalho foi utilizada em seu proveito. Rejeita-se, pois, as preliminares suscitadas de ilegitimidade de parte, de ausência de responsabilidade subsidiária do recorrente, bem como as de exclusão do pólo passivo, de afronta ao art. 5º, II, da Constituição Federal, de violação à Lei nº 8.666/93 e do Enunciado nº 331, IV, do C. TST, sobretudo por não estar a responsabilidade subsidiária vinculada à relação de emprego entre reclamante e litisconsorte, mas pela incúria deste quanto ao seu dever de vigilância ao longo do contrato com a reclamada. Insta salientar que a condenação subsidiária não exclui o litisconsorte da obrigação do pagamento de quaisquer das verbas deferidas pela Justiça ao empregado, incidindo, inclusive sobre as multas de índole punitiva e recolhimentos fiscais e previdenciários, pois o trabalhador não pode arcar com os prejuízos decorrentes da falta de pagamento por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam. Assim, se a prestadora de serviços não efetuou o pagamento do crédito do trabalhador, essa responsabilidade é transferida, na sua totalidade, à tomadora de serviço. As parcelas trabalhistas foram deferidas em razão do vínculo com a reclamada e sua consequente inadimplência, devendo a responsabilidade subsidiária estender-se à integralidade da condenação. Portanto, correta a decisão de 1º grau que rejeitou as preliminares argüidas e condenou o litisconsorte de forma subsidiária. Tendo o recorrente deixado de provar o pagamento dos pleitos formulados na inicial, fica mantida a decisão em todos os termos. Em conclusão, conheço do recurso ordinário interposto pelo litisconsorte, rejeito as preliminares suscitadas, e, nego-lhe provimento, para manter inalterada a decisão a quo, conforme fundamentação." No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária. Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Vejamos. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa. Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. No particular, consta do acórdão regional o seguinte (fl.99): "(...) Nesse compasso, é irrelevante para a caracterização da culpa se os documentos exigidos no processo licitatório qualificavam a empresa no aspecto econômico-financeiro, porque a má escolha pode se revelar ao longo do contrato, inclusive e principalmente no que se refere às obrigações trabalhistas. O recorrente não fez prova de que exigisse da contratada os comprovantes de quitação dos direitos de seus empregados. Deveria, no âmbito de seu poder fiscalizatório, compelir a reclamada a comprovar pagamento dos salários, FGTS, INSS, porque dispõe de mecanismos para esse fim, inclusive a retenção de valores. Não o fazendo, incorreu na culpa in vigilando. (...)" No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo interno para processar o agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 26 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) HUGO CARLOS SCHEUERMANN Ministro Relator
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