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TRF3 · Gab. 42 - DES. FED. CARLOS MUTA · Acórdão
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 0002403-05.2015.4.03.6140 RELATOR: LUIS CARLOS HIROKI MUTA APELANTE: A & B - COMERCIO E ADMINISTRACAO DE MATERIAIS LTDA - EPP, JOSE CARLOS BOIANI ADVOGADO do(a) APELANTE: DEBORA GOMES DOS SANTOS MACEDO - SP179506-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por A&B - COMÉRCIO E ADMINISTRAÇÃO DE MATERIAIS LTDA - EPP e JOSÉ CARLOS BOIANI contra a União Federal (Fazenda Nacional), por meio da qual a parte autora pretende a restituição de valores retidos na fonte a título de contribuição previdenciária. Alega que presta serviços mediante cessão de mão de obra à Petroquímica União S/A e que, por força do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, sofreu retenção de 11% sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços emitidas entre fevereiro de 2008 e setembro de 2009. Sustenta que, em razão do elevado número de notas fiscais emitidas nesse período, não lhe foi possível compensar a integralidade do crédito apurado, razão pela qual formulou, em 16/12/2009, dezoito Pedidos Eletrônicos de Restituição (PER), cuja apreciação administrativa não havia sido concluída até o ajuizamento da demanda, sob a justificativa de carência de pessoal na repartição fazendária (ID 161452173, págs. 5/12). A tutela de urgência foi parcialmente deferida para determinar que a ré apreciasse o requerimento administrativo no prazo de 60 (sessenta) dias (ID 161452173, págs. 223/225). Em cumprimento à decisão, a União Federal analisou os dezoito PERs formulados pela própria contribuinte e, por meio do Despacho Decisório SEORT nº 435/2015 (08/12/2015), deferiu integralmente o direito creditório postulado, no valor original de R$ 102.379,94, exatamente a soma dos valores indicados pela contribuinte em cada um dos pedidos, sem qualquer glosa. Em 22/08/2016, a ré procedeu ao depósito de R$181.425,16 na conta corrente da autora, quantia correspondente ao principal deferido, devidamente atualizado pela taxa Selic (ID 161452177, págs. 80/82 e 85/87). Após a satisfação administrativa do crédito original, a parte autora informou a existência de suposto saldo remanescente, no valor de R$ 34.662,77 (posteriormente indicado como R$ 34.663,31), decorrente de alegada divergência entre os valores de faturamento lançados na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) dos exercícios de 2008 e 2009 e os valores relacionados aos Pedidos Eletrônicos de Restituição (ID 161452177, págs. 92/93). Diante da controvérsia técnica instaurada, o Juízo determinou a produção de prova pericial contábil (ID 161452177, pág. 95), tendo sido nomeado o perito Cláudio Roberto Aparecido Checchio, sem que qualquer das partes, intimadas por duas vezes, apresentasse quesitos ou indicasse assistente técnico. O laudo pericial (ID 161452655) apresentou duas conclusões de alcance distinto: na primeira, estritamente técnica e fundada exclusivamente na petição inicial e nos documentos dos autos, o perito apurou que o valor devido pela União correspondia a R$ 181.425,16, quantia idêntica à já depositada; na segunda, de caráter expressamente condicional ("caso Vossa Excelência entenda como válida[s] as alegações [...]"), consignou que, acolhida a equiparação entre o faturamento declarado na DASN e os valores relacionados aos PER/DCOMP, a autora faria jus ao complemento de R$34.662,77. Intimada, a União impugnou o laudo (IDs 33234911, 34045765 e 34045766), sustentando, em síntese, que o PER/DCOMP não contempla rubrica destinada ao registro de "faturamento", de modo que a comparação promovida pelo perito confundiria a receita bruta total declarada na DASN, base de cálculo do Simples Nacional, com o somatório dos valores das notas fiscais especificamente utilizadas para instruir os PERs de restituição da contribuição previdenciária retida, grandezas que não guardariam necessária correspondência. Determinados os esclarecimentos periciais (decisão ID 34369747), o perito, nos esclarecimentos apresentados (ID 36579108), não enfrentou tecnicamente os fundamentos da impugnação, limitando-se a registrar que nenhuma das partes formulara quesitos ou indicara assistente técnico e a concluir que "não cabe a este signatário concordar ou discordar sobre o entendimento da Ré [...]", ratificando o laudo pericial contábil. Sobreveio sentença de parcial procedência (ID 161452685), que condenou a ré a restituir o indébito objeto dos dezoito Pedidos Eletrônicos de Restituição relacionados na inicial, no valor de R$ 181.425,16, já depositado e atualizado pela Selic, rejeitando a pretensão de complemento de R$ 34.662,77 por violação à congruência entre pedido e sentença (CPC, arts. 141 e 492) e por ausência de comprovação documental da origem da alegada divergência. Ante a sucumbência recíproca, fixou honorários de 5% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. Dispensou a remessa necessária, em razão do valor da condenação. Irresignada, apenas a parte autora interpôs apelação (ID 161452686), pleiteando, preliminarmente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita em grau recursal e, no mérito, a reforma da sentença para reconhecimento do direito ao complemento de R$34.662,77, sob o argumento de que a diferença configuraria fato superveniente apreensível nos termos do art. 493 do CPC, de que a perícia judicial teria confirmado a existência do crédito e de que a documentação acostada aos autos, não impugnada especificamente pela ré, seria suficiente à comprovação do alegado. Subsidiariamente, requer a decretação de nulidade da sentença, por suposta decisão surpresa, com devolução dos autos à origem para dilação probatória. Foram apresentadas contrarrazões pela União Federal (ID 161452690), pugnando pelo desprovimento do recurso e pelo indeferimento da gratuidade. Instada a comprovar a impossibilidade de arcar com as despesas processuais em grau recursal (decisão ID 330260867), a parte autora, em vez de apresentar a documentação correspondente, recolheu as custas recursais (ID 331765753). É o relatório. VOTO A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA ELIANA MARCELO (Relatora): Senhores Desembargadores, trata-se de ação de repetição de indébito, relativo a contribuições previdenciárias retidas na fonte, à alíquota de 11%, sobre notas fiscais de cessão de mão de obra emitidas contra a Petroquímica União S/A. Pretende a recorrente, nesta via, o pagamento da diferença de R$34.662,77, por parte da União Federal, tendo em vista a existência de divergências entre os faturamentos lançados na declaração de ajuste anual da pessoa jurídica (DASN) e o faturamento declarado no PER. O recurso comporta uma preliminar e um único tema de mérito: a possibilidade de reconhecimento, em favor da parte autora, de crédito adicional de R$34.662,77, decorrente de alegada divergência entre o faturamento declarado na DASN e os valores relacionados aos Pedidos Eletrônicos de Restituição. Quanto à preliminar, o pedido de gratuidade de justiça formulado em grau recursal está prejudicado. Intimada a recorrente a comprovar a alegada insuficiência de recursos (decisão ID 330260867), ela não apresentou a documentação requerida, optando por recolher as custas recursais (IDs 331765753 e 331765756). O recolhimento voluntário e efetivo das custas evidencia a perda superveniente do interesse na apreciação do pedido de gratuidade, que fica prejudicado. No mérito, a irresignação não comporta acolhida, por razões que convergem e se somam, algumas delas já corretamente identificadas na sentença recorrida e outras que passo a acrescentar, notadamente quanto à idoneidade técnica da conclusão pericial impugnada pela União Federal. Subsiste, em primeiro lugar, o óbice da congruência entre pedido e sentença. Compulsados os autos, verifica-se que a petição inicial delimitou o objeto da demanda à restituição do valor de R$ 105.663,68, correspondente aos dezoito PERs transmitidos pela própria contribuinte em 16/12/2009, valor muito próximo ao efetivamente apurado e integralmente deferido pela Receita Federal do Brasil (R$ 102.379,94, Despacho Decisório SEORT nº 435/2015). O crédito adicional de R$ 34.662,77 somente veio a ser suscitado pela autora após a satisfação administrativa do valor pleiteado na inicial, quando, revendo sua própria escrituração contábil, a empresa alegou ter identificado divergência entre os valores declarados na DASN e aqueles relacionados aos PERs. A pretensão é, portanto, manifestamente estranha à causa de pedir e ao pedido deduzidos na exordial, cujo acolhimento importaria julgamento ultra petita, vedado pelos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil. A tentativa da apelante de contornar esse óbice pela invocação do art. 493 do CPC não prospera. O fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente à propositura da demanda, a que se refere o dispositivo, é aquele que guarda conexão com a causa de pedir já deduzida e que autoriza o julgador a atualizar a solução do pedido formulado à luz da situação existente ao tempo do julgamento, e não a nele inserir pretensão nova, com objeto, causa de pedir e quantum próprios. No caso dos autos, a alegada divergência entre a DASN e os PERs sequer configura fato superveniente em sentido técnico: trata-se de circunstância preexistente à propositura da ação (a autora já dispunha, desde 2008 e 2009, das declarações fiscais que agora invoca), apenas identificada em momento posterior mediante revisão interna da contabilidade. O fato superveniente, para os fins do art. 493 do CPC, não se presta a fundamentar a inclusão de pretensão nova quando o que se pretende, na realidade, é a sua incorporação a pedido de natureza e origem diversas já satisfeito. Também não merece acolhida o pedido subsidiário de nulidade da sentença por decisão surpresa. A vedação a decisão surpresa, prevista no art. 10 do CPC, direciona-se a fundamentos fático-jurídicos não submetidos ao contraditório das partes. No caso, a controvérsia sobre o alcance objetivo do pedido inicial e sobre a suficiência da prova documental foi amplamente discutida ao longo de toda a instrução processual: a própria apelante suscitou a diferença, a União Federal a impugnou, foi produzida perícia contábil especificamente para dirimi-la, e as partes manifestaram-se sobre o laudo e os esclarecimentos periciais. Não há, portanto, fundamento não submetido ao contraditório. De resto, a vedação aos julgamentos extra e ultra petita, prevista nos artigos 141 e 492 do CPC, constitui matéria de conhecimento geral, cuja aplicação pelo julgador dispensa prévia comunicação específica às partes, por se tratar de fundamento jurídico, e não de fundamento fático sujeito ao dever de prévia oitiva. Esse entendimento, aliás, decorre da própria orientação jurisprudencial invocada pela apelante em suas razões (STJ, 4ª Turma, EDcl no REsp nº 1.280.825/RJ, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 27/06/2017), segundo a qual o conhecimento geral da lei constitui presunção jure et de jure, não se confundindo fundamento jurídico com fundamento fático-probatório sujeito à vedação da decisão surpresa. Ainda que superado o óbice da congruência, a pretensão recursal não resistiria ao exame do conjunto probatório, no qual se insere, com centralidade, a impugnação da União Federal ao laudo pericial contábil. O laudo pericial contábil (ID 161452655) apresenta, na verdade, duas conclusões de natureza e alcance absolutamente distintos. A primeira, de caráter categórico e estritamente técnico, fundada exclusivamente na petição inicial e nos documentos acostados aos autos (o próprio perito consigna que, à falta de quesitos formulados pelas partes, pautou-se pelo que constava dos autos), apurou que o valor devido pela União Federal correspondia a R$ 181.425,16, quantia idêntica à efetivamente depositada em 22/08/2016. A segunda conclusão, relativa ao complemento de R$34.662,77, foi expressamente subordinada a um juízo de valor reservado ao julgador: "caso Vossa Excelência entenda como válida[s] as alegações pleiteadas [...], a Empresa Autora teria direito ao complemento de restituição" (ID 161452655, item V.2). Não se está, pois, diante de conclusão técnica firme, mas de mero exercício aritmético condicionado à validação, pelo Juízo, de uma tese jurídica sobre a equivalência entre grandezas fiscais diversas, validação que extrapola os limites da função pericial, os quais o próprio Código de Processo Civil delimita ao vedar que o perito emita opinião pessoal que exceda o exame técnico ou científico do objeto da perícia (CPC, art. 473, § 2º). E a impugnação apresentada pela União Federal a essa segunda conclusão revela-se tecnicamente consistente, sem que tenha recebido resposta à altura do perito judicial. Sustentou a ré, em síntese, que o documento eletrônico PER/DCOMP não contempla rubrica destinada ao registro de "faturamento", admitindo unicamente a informação do tipo de pedido, da retenção apurada nos termos da Lei nº 9.711/98, do valor do pedido de restituição, da apuração do crédito e da descrição dos valores constantes das notas fiscais que instruem o pedido; a expressão "faturamento registrado no PER/DCOMP", utilizada pela autora e reproduzida no laudo, seria, portanto, destituída de correspondência documental. A comparação promovida no laudo confronta, na realidade, a receita bruta total auferida pela empresa, declarada na DASN para fins de apuração do tributo do Simples Nacional (que abrange a integralidade das operações da contribuinte, com todos os seus clientes), com o somatório dos valores das notas fiscais especificamente selecionadas pela própria autora para instruir os dezoito PERs de restituição da contribuição previdenciária retida na fonte por força do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Cuida-se de grandezas heterogêneas, apuradas para finalidades diversas, no âmbito de tributos distintos (contribuição previdenciária sobre cessão de mão de obra, de um lado; tributo unificado do Simples Nacional, de outro), processadas em sistemas administrativos também distintos, circunstância que a própria União esclarece ao discorrer sobre a segregação, até hoje subsistente, entre os sistemas de controle das contribuições previdenciárias (de origem no antigo sistema DATAPREV) e os demais sistemas da Receita Federal do Brasil destinados aos tributos fazendários. Instado a esclarecer especificamente esse ponto (decisão ID 34369747), o perito não o enfrentou: limitou-se a reiterar que as partes não formularam quesitos nem indicaram assistentes técnicos e a concluir que não lhe cabe "concordar ou discordar" do entendimento da ré, ratificando o laudo sem qualquer contraposição técnica à crítica formulada (ID 36579108). Nesse contexto, a conclusão condicional do laudo pericial não se reveste da idoneidade necessária para amparar, por si só, o reconhecimento do crédito adicional pretendido. O art. 479 do Código de Processo Civil é claro ao dispor que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos de prova produzidos nos autos, cabendo ao julgador, como contrapartida dessa liberdade de convencimento, indicar de modo fundamentado as razões pelas quais considera ou desconsidera as conclusões periciais. No caso concreto, essa fundamentação apoia-se nos próprios elementos técnicos dos autos: a única conclusão tecnicamente incondicional do perito (R$ 181.425,16) já foi satisfeita, e o valor excedente carece de lastro técnico consistente, subsistindo apenas como hipótese condicionada a entendimento jurídico que não encontra amparo em resposta pericial idônea à impugnação motivada da Fazenda Nacional. A conclusão a que se chega converge, ademais, com a distribuição do ônus da prova em ações de repetição de indébito tributário. Nos termos do art. 373, I, do CPC, e à luz do art. 165 do Código Tributário Nacional, compete ao contribuinte que postula a restituição demonstrar, de forma inequívoca, a existência e o exato montante do indébito. In casu, essa prova não veio aos autos: a própria autora não esclareceu, nem na petição em que suscitou a diferença (ID 161452177, págs. 92/93), nem em momento posterior, a origem dos dados que embasaram o preenchimento da DASN, tampouco identificou o equívoco que teria cometido no preenchimento dos PERs originais. E o próprio perito judicial, em observação que a sentença corretamente destacou, consignou que a autora, em nenhum momento, pleiteou ou juntou documentos comprobatórios referentes às diferenças por ela alegadas, como as notas fiscais que as justificassem, tampouco as GFIPs ou os PER/COMPs correspondentes (ID 161452655). A alegação recursal de que a documentação juntada às fls. 724/777, entre outras, seria suficiente e não teria sido impugnada pela ré não socorre a apelante: os documentos ali referidos correspondem, precisamente, às notas fiscais e declarações que já instruíram os dezoito PERs integralmente deferidos, e não a elementos novos, específicos e hábeis a demonstrar a origem da diferença adicional agora perseguida. Por fim, ainda que se cogitasse da existência de recolhimento a maior no âmbito do Simples Nacional em razão de equívoco no preenchimento da própria DASN (hipótese distinta daquela em exame, relativa à contribuição previdenciária retida em nota fiscal de cessão de mão de obra), a via processual adequada seria o pedido de restituição ou compensação próprio desse tributo, sujeito a rito e sistema administrativo específicos, e não a inclusão, por simples petição incidental, de complemento a pedido de natureza diversa já satisfeito. Nesse sentido, aliás, caminhou a sentença recorrida ao pontuar que eventuais diferenças relativas a retenções não englobadas nos PERs elencados na exordial devem ser objeto de procedimento próprio, observado o prazo prescricional. Por todo o exposto, mantém-se a sentença de parcial procedência, porquanto correta a conclusão de que o objeto da demanda se exauriu com a satisfação do valor pleiteado na petição inicial, sem que a parte autora tenha se desincumbido do ônus de provar a existência do crédito adicional postulado em grau recursal, cuja base técnica, ademais, não resiste ao exame da fundamentada impugnação apresentada pela União Federal ao laudo pericial. Em razão do desprovimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do mesmo Código, em conformidade com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.059 (REsp nº 1.864.633/RS e recursos correlatos, Corte Especial, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues), segundo a qual a majoração de honorários recursais pressupõe recurso integralmente desprovido ou não conhecido, hipótese que se verifica no caso concreto. Majoro, portanto, em 1% (um por cento) os honorários fixados na sentença em desfavor da parte apelante, respeitados os limites legais. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, ora reforçados, e por majorar os honorários advocatícios fixados na origem em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É como voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA NA FONTE SOBRE NOTA FISCAL DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA (ART. 31 DA LEI Nº 8.212/91). DIREITO CREDITÓRIO ORIGINAL INTEGRALMENTE RECONHECIDO E PAGO PELA ADMINISTRAÇÃO. PRETENSÃO RECURSAL DE COMPLEMENTO FUNDADA EM DIVERGÊNCIA ENTRE DASN E PER/DCOMP. PEDIDO NÃO FORMULADO NA INICIAL. VIOLAÇÃO À CONGRUÊNCIA (CPC, ARTS. 141 E 492). INAPLICABILIDADE DO ART. 493 DO CPC. CONCLUSÃO PERICIAL CONDICIONADA E TECNICAMENTE FRÁGIL. IMPUGNAÇÃO DA UNIÃO NÃO REBATIDA PELO PERITO. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO (CPC, ART. 373, I; CTN, ART. 165). RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de repetição de indébito relativo a contribuições previdenciárias retidas na fonte, à alíquota de 11%, sobre notas fiscais de cessão de mão de obra emitidas contra a Petroquímica União S/A, no período de fevereiro de 2008 a agosto de 2009, condenando a União a restituir o montante de R$181.425,16, já depositado administrativamente, correspondente à integralidade dos dezoito Pedidos Eletrônicos de Restituição (PER) formulados pela própria contribuinte e deferidos sem qualquer glosa pela Receita Federal do Brasil. A insurgência recursal restringe-se à pretensão de acréscimo de R$34.662,77, valor identificado pela autora, no curso da instrução, a partir de suposta divergência entre o faturamento constante da Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) e os valores relacionados aos Pedidos Eletrônicos de Restituição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Colocam-se à apreciação três questões: (i) se é lícito reconhecer, em grau de apelação, crédito fundado em causa de pedir e valor não deduzidos na petição inicial, sob invocação do art. 493 do CPC; (ii) se a conclusão pericial que reconhece o crédito adicional, expressamente condicionada ao acolhimento, pelo julgador, de uma equiparação conceitual entre grandezas fiscais distintas, possui idoneidade técnica suficiente para amparar a pretensão, à luz da impugnação motivada apresentada pela União Federal e da ausência de resposta técnica consistente do perito judicial nos esclarecimentos prestados; e (iii) se a parte autora se desincumbiu do ônus de provar, de forma inequívoca, a existência e o montante do indébito remanescente, nos termos do art. 373, I, do CPC, e do art. 165 do Código Tributário Nacional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Subsiste, em primeiro lugar, o óbice da congruência entre pedido e sentença. A petição inicial delimitou o objeto da demanda à restituição do valor de R$ 105.663,68, correspondente aos dezoito PERs transmitidos pela própria contribuinte em 16/12/2009, valor muito próximo ao efetivamente apurado e integralmente deferido pela Receita Federal do Brasil (R$ 102.379,94, Despacho Decisório SEORT nº 435/2015). O crédito adicional de R$ 34.662,77 somente veio a ser suscitado após a satisfação administrativa do valor pleiteado na inicial, quando a empresa, revendo sua própria escrituração contábil, alegou ter identificado divergência entre os valores declarados na DASN e aqueles relacionados aos PERs. Cuida-se, portanto, de pretensão estranha à causa de pedir e ao pedido deduzidos na exordial, cujo acolhimento importaria julgamento ultra petita, vedado pelos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil. 4. A invocação do art. 493 do CPC pela apelante não afasta esse óbice. O fato superveniente apto a influir no julgamento é aquele que se altera ou passa a existir depois do ajuizamento e que guarda conexão com a causa de pedir já deduzida, autorizando o julgador a atualizar a solução do pedido formulado, e não a nele inserir pretensão nova, com objeto, causa de pedir e quantum próprios. No caso dos autos, a alegada divergência entre a DASN e os PERs sequer configura fato superveniente em sentido técnico: cuida-se de circunstância preexistente à propositura da ação, contida em declarações fiscais de que a autora já dispunha desde 2008 e 2009, apenas identificada em momento posterior mediante revisão interna da contabilidade. Não se está diante de fato modificativo do direito já afirmado na inicial, apto a atrair a incidência do art. 493 do CPC, tal como corretamente pontuou a sentença recorrida. 5. Também não merece acolhida o pedido subsidiário de nulidade da sentença por decisão surpresa. A vedação do art. 10 do CPC direciona-se a fundamentos não submetidos ao contraditório das partes. No caso, a controvérsia sobre o alcance objetivo do pedido inicial e sobre a suficiência da prova documental foi amplamente discutida ao longo de toda a instrução: a própria apelante suscitou a diferença, a União Federal a impugnou, foi produzida perícia contábil especificamente para dirimi-la, e as partes manifestaram-se sobre o laudo e os esclarecimentos periciais. Tampouco há fundamento jurídico a exigir prévia oitiva específica, porquanto a vedação aos julgamentos extra e ultra petita constitui matéria de conhecimento geral, cuja aplicação pelo julgador dispensa comunicação prévia às partes, distinguindo-se do fundamento fático não submetido ao contraditório. Nesse sentido, aliás, é a própria orientação jurisprudencial invocada pela apelante em suas razões (STJ, 4ª Turma, EDcl no REsp nº 1.280.825/RJ, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 27/06/2017), segundo a qual o conhecimento geral da lei constitui presunção jure et de jure, não se confundindo fundamento jurídico, dispensado de prévia comunicação, com fundamento fático sujeito à vedação da decisão surpresa. 6. Ainda que superado o óbice da congruência, a pretensão recursal não resistiria ao exame do conjunto probatório, no qual se insere, com centralidade, a impugnação da União Federal ao laudo pericial contábil, questão que, por sua relevância técnica e por constituir a principal preocupação subjacente à revisão desta minuta, merece exame detido. O laudo pericial contábil apresenta duas conclusões de natureza e alcance absolutamente distintos. A primeira, categórica e estritamente técnica, fundada exclusivamente na petição inicial e nos documentos dos autos (o próprio perito registra que, à falta de quesitos formulados pelas partes, pautou-se pelo que constava dos autos), apurou que o valor devido pela União correspondia a R$181.425,16, quantia idêntica à efetivamente depositada em 22/08/2016. A segunda conclusão, relativa ao complemento de R$ 34.662,77, foi expressamente subordinada a um juízo de valor reservado ao julgador: "caso Vossa Excelência entenda como válida[s] as alegações pleiteadas [...], a Empresa Autora teria direito ao complemento de restituição" (Não se está, pois, diante de conclusão técnica firme, mas de exercício aritmético condicionado à validação, pelo Juízo, de uma tese sobre a equivalência entre grandezas fiscais diversas, validação essa que extrapola os limites da função pericial, os quais o próprio Código de Processo Civil delimita ao vedar que o perito emita opinião pessoal que exceda o exame técnico ou científico do objeto da perícia (CPC, art. 473, § 2º). 7. A impugnação apresentada pela União Federal a essa segunda conclusão revela-se tecnicamente consistente e não recebeu resposta à altura do perito judicial. Sustentou a ré, em síntese, que o documento eletrônico PER/DCOMP não contempla rubrica destinada ao registro de "faturamento", admitindo unicamente a informação do tipo de pedido, da retenção apurada nos termos da Lei nº 9.711/98, do valor do pedido de restituição, da apuração do crédito e da descrição dos valores constantes das notas fiscais que instruem o pedido, de modo que a expressão "faturamento registrado no PER/DCOMP", utilizada pela autora e reproduzida no laudo, careceria de correspondência documental. A comparação promovida no laudo confronta, na realidade, a receita bruta total declarada na DASN (base de cálculo do Simples Nacional, tributo diverso, apurado em regime e sistema administrativo próprios, e que abrange a integralidade das operações da contribuinte, com todos os seus clientes) com o somatório dos valores das notas fiscais especificamente selecionadas pela própria autora para instruir os dezoito PERs de restituição da contribuição previdenciária retida na fonte por força do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Trata-se de grandezas heterogêneas, apuradas para finalidades diversas, no âmbito de tributos distintos, processadas em sistemas administrativos também distintos, circunstância que a própria União esclarece ao discorrer sobre a segregação, até hoje subsistente, entre os sistemas de controle das contribuições previdenciárias (de origem no antigo sistema DATAPREV) e os demais sistemas da Receita Federal do Brasil destinados aos tributos fazendários. Instado a esclarecer especificamente esse ponto por decisão judicial, o perito não o enfrentou: limitou-se a reiterar que as partes não formularam quesitos nem indicaram assistentes técnicos e a concluir que não lhe cabe "concordar ou discordar" do entendimento da ré, ratificando o laudo sem qualquer contraposição técnica à crítica formulada. 8. Nesse contexto, a conclusão condicional do laudo pericial não se reveste de idoneidade suficiente para amparar, isoladamente, o reconhecimento do crédito adicional pretendido. O art. 479 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos de prova produzidos nos autos, cabendo ao julgador, como contrapartida dessa liberdade, indicar de forma fundamentada os motivos que o levam a considerar ou a desconsiderar as conclusões do laudo. No caso, essa fundamentação decorre diretamente dos próprios elementos técnicos dos autos: a única conclusão incondicional do perito corresponde ao valor já satisfeito administrativamente, ao passo que o valor excedente permanece amparado em mera hipótese condicionada a entendimento jurídico não referendado por nenhuma resposta técnica consistente à impugnação motivada da parte contrária. 9. A conclusão a que se chega converge, ainda, com a distribuição do ônus da prova em ações de repetição de indébito tributário. Nos termos do art. 373, I, do CPC, e à luz do art. 165 do Código Tributário Nacional, compete ao contribuinte que postula a restituição demonstrar, de forma inequívoca, a existência e o exato montante do indébito. Essa prova não veio aos autos: a autora não esclareceu, nem na petição em que suscitou a diferença,nem em momento posterior, a origem dos dados que embasaram o preenchimento da DASN, tampouco identificou o equívoco que teria cometido no preenchimento dos PERs originais. O próprio perito judicial, em observação que a sentença corretamente destacou, consignou que a autora, em nenhum momento, pleiteou ou juntou documentos comprobatórios das diferenças alegadas, como as notas fiscais que as justificassem, tampouco as GFIPs ou os PER/COMPs correspondentes. A alegação recursal de que a documentação de fls. 724/777, entre outras, seria suficiente e não teria sido impugnada pela ré não socorre a apelante, na medida em que tais documentos correspondem, precisamente, às notas fiscais e declarações que já instruíram os dezoito PERs integralmente deferidos, e não a elementos novos e específicos hábeis a demonstrar a origem da diferença adicional agora perseguida. 10. Por fim, ainda que se cogitasse de recolhimento a maior no âmbito do Simples Nacional em razão de equívoco no preenchimento da própria DASN, hipótese distinta da que ora se examina, relativa à contribuição previdenciária retida em nota fiscal de cessão de mão de obra, a via processual adequada seria o pedido de restituição ou compensação próprio desse tributo, sujeito a rito e sistema administrativo específicos, e não a inclusão, por simples petição incidental, de complemento a pedido de natureza diversa já satisfeito. Nesse sentido caminhou a sentença recorrida ao pontuar que eventuais diferenças relativas a retenções não englobadas nos PERs elencados na exordial devem ser objeto de procedimento próprio, observado o prazo prescricional. 11. Em razão do desprovimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do mesmo Código, em conformidade com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.059 (REsp nº 1.864.633/RS e recursos correlatos, Corte Especial, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues), segundo a qual a majoração de honorários recursais pressupõe recurso integralmente desprovido ou não conhecido, hipótese que se verifica no caso concreto. Majoram-se, assim, em 1% (um por cento) os honorários fixados na sentença em desfavor da parte apelante, respeitados os limites legais. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Recurso desprovido. Honorários recursais majorados em 1% (um por cento). Tese de julgamento: "1. A pretensão de crédito fundada em causa de pedir e valor não deduzidos na petição inicial não pode ser reconhecida em grau recursal, sob pena de violação à congruência entre pedido e sentença (CPC, arts. 141 e 492), não se prestando o art. 493 do CPC a autorizar a ampliação do objeto do processo a pretensão desconexa da causa de pedir já deduzida. 2. A conclusão pericial expressamente condicionada ao acolhimento de tese jurídica pelo julgador, e desacompanhada de resposta técnica consistente à impugnação motivada da parte contrária, não goza de idoneidade probatória suficiente para amparar, isoladamente, o reconhecimento de crédito tributário, incumbindo ao contribuinte, nos termos do art. 373, I, do CPC, e do art. 165 do CTN, o ônus de demonstrar de forma inequívoca a existência e o exato montante do indébito." Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 10, 85, §§ 2º, 3º, I, e 11º, 141, 373, I, 473, § 2º, 479, 492 e 493; CTN, art. 165; Lei nº 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei nº 9.711/98. Jurisprudência relevante citada: STJ, Corte Especial, Tema Repetitivo nº 1.059 (REsp nº 1.864.633/RS, REsp nº 1.865.223/PB e REsp nº 1.865.553/PB), Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; STJ, 4ª Turma, EDcl no REsp nº 1.280.825/RJ, Rel. Min. Isabel Gallotti, j. 27/06/2017. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO Relatora do Acórdão
TRF3 · Gab. 42 - DES. FED. CARLOS MUTA · Acórdão
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 0002403-05.2015.4.03.6140 RELATOR: LUIS CARLOS HIROKI MUTA APELANTE: A & B - COMERCIO E ADMINISTRACAO DE MATERIAIS LTDA - EPP, JOSE CARLOS BOIANI ADVOGADO do(a) APELANTE: DEBORA GOMES DOS SANTOS MACEDO - SP179506-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por A&B - COMÉRCIO E ADMINISTRAÇÃO DE MATERIAIS LTDA - EPP e JOSÉ CARLOS BOIANI contra a União Federal (Fazenda Nacional), por meio da qual a parte autora pretende a restituição de valores retidos na fonte a título de contribuição previdenciária. Alega que presta serviços mediante cessão de mão de obra à Petroquímica União S/A e que, por força do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, sofreu retenção de 11% sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços emitidas entre fevereiro de 2008 e setembro de 2009. Sustenta que, em razão do elevado número de notas fiscais emitidas nesse período, não lhe foi possível compensar a integralidade do crédito apurado, razão pela qual formulou, em 16/12/2009, dezoito Pedidos Eletrônicos de Restituição (PER), cuja apreciação administrativa não havia sido concluída até o ajuizamento da demanda, sob a justificativa de carência de pessoal na repartição fazendária (ID 161452173, págs. 5/12). A tutela de urgência foi parcialmente deferida para determinar que a ré apreciasse o requerimento administrativo no prazo de 60 (sessenta) dias (ID 161452173, págs. 223/225). Em cumprimento à decisão, a União Federal analisou os dezoito PERs formulados pela própria contribuinte e, por meio do Despacho Decisório SEORT nº 435/2015 (08/12/2015), deferiu integralmente o direito creditório postulado, no valor original de R$ 102.379,94, exatamente a soma dos valores indicados pela contribuinte em cada um dos pedidos, sem qualquer glosa. Em 22/08/2016, a ré procedeu ao depósito de R$181.425,16 na conta corrente da autora, quantia correspondente ao principal deferido, devidamente atualizado pela taxa Selic (ID 161452177, págs. 80/82 e 85/87). Após a satisfação administrativa do crédito original, a parte autora informou a existência de suposto saldo remanescente, no valor de R$ 34.662,77 (posteriormente indicado como R$ 34.663,31), decorrente de alegada divergência entre os valores de faturamento lançados na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) dos exercícios de 2008 e 2009 e os valores relacionados aos Pedidos Eletrônicos de Restituição (ID 161452177, págs. 92/93). Diante da controvérsia técnica instaurada, o Juízo determinou a produção de prova pericial contábil (ID 161452177, pág. 95), tendo sido nomeado o perito Cláudio Roberto Aparecido Checchio, sem que qualquer das partes, intimadas por duas vezes, apresentasse quesitos ou indicasse assistente técnico. O laudo pericial (ID 161452655) apresentou duas conclusões de alcance distinto: na primeira, estritamente técnica e fundada exclusivamente na petição inicial e nos documentos dos autos, o perito apurou que o valor devido pela União correspondia a R$ 181.425,16, quantia idêntica à já depositada; na segunda, de caráter expressamente condicional ("caso Vossa Excelência entenda como válida[s] as alegações [...]"), consignou que, acolhida a equiparação entre o faturamento declarado na DASN e os valores relacionados aos PER/DCOMP, a autora faria jus ao complemento de R$34.662,77. Intimada, a União impugnou o laudo (IDs 33234911, 34045765 e 34045766), sustentando, em síntese, que o PER/DCOMP não contempla rubrica destinada ao registro de "faturamento", de modo que a comparação promovida pelo perito confundiria a receita bruta total declarada na DASN, base de cálculo do Simples Nacional, com o somatório dos valores das notas fiscais especificamente utilizadas para instruir os PERs de restituição da contribuição previdenciária retida, grandezas que não guardariam necessária correspondência. Determinados os esclarecimentos periciais (decisão ID 34369747), o perito, nos esclarecimentos apresentados (ID 36579108), não enfrentou tecnicamente os fundamentos da impugnação, limitando-se a registrar que nenhuma das partes formulara quesitos ou indicara assistente técnico e a concluir que "não cabe a este signatário concordar ou discordar sobre o entendimento da Ré [...]", ratificando o laudo pericial contábil. Sobreveio sentença de parcial procedência (ID 161452685), que condenou a ré a restituir o indébito objeto dos dezoito Pedidos Eletrônicos de Restituição relacionados na inicial, no valor de R$ 181.425,16, já depositado e atualizado pela Selic, rejeitando a pretensão de complemento de R$ 34.662,77 por violação à congruência entre pedido e sentença (CPC, arts. 141 e 492) e por ausência de comprovação documental da origem da alegada divergência. Ante a sucumbência recíproca, fixou honorários de 5% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. Dispensou a remessa necessária, em razão do valor da condenação. Irresignada, apenas a parte autora interpôs apelação (ID 161452686), pleiteando, preliminarmente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita em grau recursal e, no mérito, a reforma da sentença para reconhecimento do direito ao complemento de R$34.662,77, sob o argumento de que a diferença configuraria fato superveniente apreensível nos termos do art. 493 do CPC, de que a perícia judicial teria confirmado a existência do crédito e de que a documentação acostada aos autos, não impugnada especificamente pela ré, seria suficiente à comprovação do alegado. Subsidiariamente, requer a decretação de nulidade da sentença, por suposta decisão surpresa, com devolução dos autos à origem para dilação probatória. Foram apresentadas contrarrazões pela União Federal (ID 161452690), pugnando pelo desprovimento do recurso e pelo indeferimento da gratuidade. Instada a comprovar a impossibilidade de arcar com as despesas processuais em grau recursal (decisão ID 330260867), a parte autora, em vez de apresentar a documentação correspondente, recolheu as custas recursais (ID 331765753). É o relatório. VOTO A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA ELIANA MARCELO (Relatora): Senhores Desembargadores, trata-se de ação de repetição de indébito, relativo a contribuições previdenciárias retidas na fonte, à alíquota de 11%, sobre notas fiscais de cessão de mão de obra emitidas contra a Petroquímica União S/A. Pretende a recorrente, nesta via, o pagamento da diferença de R$34.662,77, por parte da União Federal, tendo em vista a existência de divergências entre os faturamentos lançados na declaração de ajuste anual da pessoa jurídica (DASN) e o faturamento declarado no PER. O recurso comporta uma preliminar e um único tema de mérito: a possibilidade de reconhecimento, em favor da parte autora, de crédito adicional de R$34.662,77, decorrente de alegada divergência entre o faturamento declarado na DASN e os valores relacionados aos Pedidos Eletrônicos de Restituição. Quanto à preliminar, o pedido de gratuidade de justiça formulado em grau recursal está prejudicado. Intimada a recorrente a comprovar a alegada insuficiência de recursos (decisão ID 330260867), ela não apresentou a documentação requerida, optando por recolher as custas recursais (IDs 331765753 e 331765756). O recolhimento voluntário e efetivo das custas evidencia a perda superveniente do interesse na apreciação do pedido de gratuidade, que fica prejudicado. No mérito, a irresignação não comporta acolhida, por razões que convergem e se somam, algumas delas já corretamente identificadas na sentença recorrida e outras que passo a acrescentar, notadamente quanto à idoneidade técnica da conclusão pericial impugnada pela União Federal. Subsiste, em primeiro lugar, o óbice da congruência entre pedido e sentença. Compulsados os autos, verifica-se que a petição inicial delimitou o objeto da demanda à restituição do valor de R$ 105.663,68, correspondente aos dezoito PERs transmitidos pela própria contribuinte em 16/12/2009, valor muito próximo ao efetivamente apurado e integralmente deferido pela Receita Federal do Brasil (R$ 102.379,94, Despacho Decisório SEORT nº 435/2015). O crédito adicional de R$ 34.662,77 somente veio a ser suscitado pela autora após a satisfação administrativa do valor pleiteado na inicial, quando, revendo sua própria escrituração contábil, a empresa alegou ter identificado divergência entre os valores declarados na DASN e aqueles relacionados aos PERs. A pretensão é, portanto, manifestamente estranha à causa de pedir e ao pedido deduzidos na exordial, cujo acolhimento importaria julgamento ultra petita, vedado pelos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil. A tentativa da apelante de contornar esse óbice pela invocação do art. 493 do CPC não prospera. O fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente à propositura da demanda, a que se refere o dispositivo, é aquele que guarda conexão com a causa de pedir já deduzida e que autoriza o julgador a atualizar a solução do pedido formulado à luz da situação existente ao tempo do julgamento, e não a nele inserir pretensão nova, com objeto, causa de pedir e quantum próprios. No caso dos autos, a alegada divergência entre a DASN e os PERs sequer configura fato superveniente em sentido técnico: trata-se de circunstância preexistente à propositura da ação (a autora já dispunha, desde 2008 e 2009, das declarações fiscais que agora invoca), apenas identificada em momento posterior mediante revisão interna da contabilidade. O fato superveniente, para os fins do art. 493 do CPC, não se presta a fundamentar a inclusão de pretensão nova quando o que se pretende, na realidade, é a sua incorporação a pedido de natureza e origem diversas já satisfeito. Também não merece acolhida o pedido subsidiário de nulidade da sentença por decisão surpresa. A vedação a decisão surpresa, prevista no art. 10 do CPC, direciona-se a fundamentos fático-jurídicos não submetidos ao contraditório das partes. No caso, a controvérsia sobre o alcance objetivo do pedido inicial e sobre a suficiência da prova documental foi amplamente discutida ao longo de toda a instrução processual: a própria apelante suscitou a diferença, a União Federal a impugnou, foi produzida perícia contábil especificamente para dirimi-la, e as partes manifestaram-se sobre o laudo e os esclarecimentos periciais. Não há, portanto, fundamento não submetido ao contraditório. De resto, a vedação aos julgamentos extra e ultra petita, prevista nos artigos 141 e 492 do CPC, constitui matéria de conhecimento geral, cuja aplicação pelo julgador dispensa prévia comunicação específica às partes, por se tratar de fundamento jurídico, e não de fundamento fático sujeito ao dever de prévia oitiva. Esse entendimento, aliás, decorre da própria orientação jurisprudencial invocada pela apelante em suas razões (STJ, 4ª Turma, EDcl no REsp nº 1.280.825/RJ, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 27/06/2017), segundo a qual o conhecimento geral da lei constitui presunção jure et de jure, não se confundindo fundamento jurídico com fundamento fático-probatório sujeito à vedação da decisão surpresa. Ainda que superado o óbice da congruência, a pretensão recursal não resistiria ao exame do conjunto probatório, no qual se insere, com centralidade, a impugnação da União Federal ao laudo pericial contábil. O laudo pericial contábil (ID 161452655) apresenta, na verdade, duas conclusões de natureza e alcance absolutamente distintos. A primeira, de caráter categórico e estritamente técnico, fundada exclusivamente na petição inicial e nos documentos acostados aos autos (o próprio perito consigna que, à falta de quesitos formulados pelas partes, pautou-se pelo que constava dos autos), apurou que o valor devido pela União Federal correspondia a R$ 181.425,16, quantia idêntica à efetivamente depositada em 22/08/2016. A segunda conclusão, relativa ao complemento de R$34.662,77, foi expressamente subordinada a um juízo de valor reservado ao julgador: "caso Vossa Excelência entenda como válida[s] as alegações pleiteadas [...], a Empresa Autora teria direito ao complemento de restituição" (ID 161452655, item V.2). Não se está, pois, diante de conclusão técnica firme, mas de mero exercício aritmético condicionado à validação, pelo Juízo, de uma tese jurídica sobre a equivalência entre grandezas fiscais diversas, validação que extrapola os limites da função pericial, os quais o próprio Código de Processo Civil delimita ao vedar que o perito emita opinião pessoal que exceda o exame técnico ou científico do objeto da perícia (CPC, art. 473, § 2º). E a impugnação apresentada pela União Federal a essa segunda conclusão revela-se tecnicamente consistente, sem que tenha recebido resposta à altura do perito judicial. Sustentou a ré, em síntese, que o documento eletrônico PER/DCOMP não contempla rubrica destinada ao registro de "faturamento", admitindo unicamente a informação do tipo de pedido, da retenção apurada nos termos da Lei nº 9.711/98, do valor do pedido de restituição, da apuração do crédito e da descrição dos valores constantes das notas fiscais que instruem o pedido; a expressão "faturamento registrado no PER/DCOMP", utilizada pela autora e reproduzida no laudo, seria, portanto, destituída de correspondência documental. A comparação promovida no laudo confronta, na realidade, a receita bruta total auferida pela empresa, declarada na DASN para fins de apuração do tributo do Simples Nacional (que abrange a integralidade das operações da contribuinte, com todos os seus clientes), com o somatório dos valores das notas fiscais especificamente selecionadas pela própria autora para instruir os dezoito PERs de restituição da contribuição previdenciária retida na fonte por força do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Cuida-se de grandezas heterogêneas, apuradas para finalidades diversas, no âmbito de tributos distintos (contribuição previdenciária sobre cessão de mão de obra, de um lado; tributo unificado do Simples Nacional, de outro), processadas em sistemas administrativos também distintos, circunstância que a própria União esclarece ao discorrer sobre a segregação, até hoje subsistente, entre os sistemas de controle das contribuições previdenciárias (de origem no antigo sistema DATAPREV) e os demais sistemas da Receita Federal do Brasil destinados aos tributos fazendários. Instado a esclarecer especificamente esse ponto (decisão ID 34369747), o perito não o enfrentou: limitou-se a reiterar que as partes não formularam quesitos nem indicaram assistentes técnicos e a concluir que não lhe cabe "concordar ou discordar" do entendimento da ré, ratificando o laudo sem qualquer contraposição técnica à crítica formulada (ID 36579108). Nesse contexto, a conclusão condicional do laudo pericial não se reveste da idoneidade necessária para amparar, por si só, o reconhecimento do crédito adicional pretendido. O art. 479 do Código de Processo Civil é claro ao dispor que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos de prova produzidos nos autos, cabendo ao julgador, como contrapartida dessa liberdade de convencimento, indicar de modo fundamentado as razões pelas quais considera ou desconsidera as conclusões periciais. No caso concreto, essa fundamentação apoia-se nos próprios elementos técnicos dos autos: a única conclusão tecnicamente incondicional do perito (R$ 181.425,16) já foi satisfeita, e o valor excedente carece de lastro técnico consistente, subsistindo apenas como hipótese condicionada a entendimento jurídico que não encontra amparo em resposta pericial idônea à impugnação motivada da Fazenda Nacional. A conclusão a que se chega converge, ademais, com a distribuição do ônus da prova em ações de repetição de indébito tributário. Nos termos do art. 373, I, do CPC, e à luz do art. 165 do Código Tributário Nacional, compete ao contribuinte que postula a restituição demonstrar, de forma inequívoca, a existência e o exato montante do indébito. In casu, essa prova não veio aos autos: a própria autora não esclareceu, nem na petição em que suscitou a diferença (ID 161452177, págs. 92/93), nem em momento posterior, a origem dos dados que embasaram o preenchimento da DASN, tampouco identificou o equívoco que teria cometido no preenchimento dos PERs originais. E o próprio perito judicial, em observação que a sentença corretamente destacou, consignou que a autora, em nenhum momento, pleiteou ou juntou documentos comprobatórios referentes às diferenças por ela alegadas, como as notas fiscais que as justificassem, tampouco as GFIPs ou os PER/COMPs correspondentes (ID 161452655). A alegação recursal de que a documentação juntada às fls. 724/777, entre outras, seria suficiente e não teria sido impugnada pela ré não socorre a apelante: os documentos ali referidos correspondem, precisamente, às notas fiscais e declarações que já instruíram os dezoito PERs integralmente deferidos, e não a elementos novos, específicos e hábeis a demonstrar a origem da diferença adicional agora perseguida. Por fim, ainda que se cogitasse da existência de recolhimento a maior no âmbito do Simples Nacional em razão de equívoco no preenchimento da própria DASN (hipótese distinta daquela em exame, relativa à contribuição previdenciária retida em nota fiscal de cessão de mão de obra), a via processual adequada seria o pedido de restituição ou compensação próprio desse tributo, sujeito a rito e sistema administrativo específicos, e não a inclusão, por simples petição incidental, de complemento a pedido de natureza diversa já satisfeito. Nesse sentido, aliás, caminhou a sentença recorrida ao pontuar que eventuais diferenças relativas a retenções não englobadas nos PERs elencados na exordial devem ser objeto de procedimento próprio, observado o prazo prescricional. Por todo o exposto, mantém-se a sentença de parcial procedência, porquanto correta a conclusão de que o objeto da demanda se exauriu com a satisfação do valor pleiteado na petição inicial, sem que a parte autora tenha se desincumbido do ônus de provar a existência do crédito adicional postulado em grau recursal, cuja base técnica, ademais, não resiste ao exame da fundamentada impugnação apresentada pela União Federal ao laudo pericial. Em razão do desprovimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do mesmo Código, em conformidade com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.059 (REsp nº 1.864.633/RS e recursos correlatos, Corte Especial, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues), segundo a qual a majoração de honorários recursais pressupõe recurso integralmente desprovido ou não conhecido, hipótese que se verifica no caso concreto. Majoro, portanto, em 1% (um por cento) os honorários fixados na sentença em desfavor da parte apelante, respeitados os limites legais. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, ora reforçados, e por majorar os honorários advocatícios fixados na origem em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É como voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA NA FONTE SOBRE NOTA FISCAL DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA (ART. 31 DA LEI Nº 8.212/91). DIREITO CREDITÓRIO ORIGINAL INTEGRALMENTE RECONHECIDO E PAGO PELA ADMINISTRAÇÃO. PRETENSÃO RECURSAL DE COMPLEMENTO FUNDADA EM DIVERGÊNCIA ENTRE DASN E PER/DCOMP. PEDIDO NÃO FORMULADO NA INICIAL. VIOLAÇÃO À CONGRUÊNCIA (CPC, ARTS. 141 E 492). INAPLICABILIDADE DO ART. 493 DO CPC. CONCLUSÃO PERICIAL CONDICIONADA E TECNICAMENTE FRÁGIL. IMPUGNAÇÃO DA UNIÃO NÃO REBATIDA PELO PERITO. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO (CPC, ART. 373, I; CTN, ART. 165). RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de repetição de indébito relativo a contribuições previdenciárias retidas na fonte, à alíquota de 11%, sobre notas fiscais de cessão de mão de obra emitidas contra a Petroquímica União S/A, no período de fevereiro de 2008 a agosto de 2009, condenando a União a restituir o montante de R$181.425,16, já depositado administrativamente, correspondente à integralidade dos dezoito Pedidos Eletrônicos de Restituição (PER) formulados pela própria contribuinte e deferidos sem qualquer glosa pela Receita Federal do Brasil. A insurgência recursal restringe-se à pretensão de acréscimo de R$34.662,77, valor identificado pela autora, no curso da instrução, a partir de suposta divergência entre o faturamento constante da Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) e os valores relacionados aos Pedidos Eletrônicos de Restituição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Colocam-se à apreciação três questões: (i) se é lícito reconhecer, em grau de apelação, crédito fundado em causa de pedir e valor não deduzidos na petição inicial, sob invocação do art. 493 do CPC; (ii) se a conclusão pericial que reconhece o crédito adicional, expressamente condicionada ao acolhimento, pelo julgador, de uma equiparação conceitual entre grandezas fiscais distintas, possui idoneidade técnica suficiente para amparar a pretensão, à luz da impugnação motivada apresentada pela União Federal e da ausência de resposta técnica consistente do perito judicial nos esclarecimentos prestados; e (iii) se a parte autora se desincumbiu do ônus de provar, de forma inequívoca, a existência e o montante do indébito remanescente, nos termos do art. 373, I, do CPC, e do art. 165 do Código Tributário Nacional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Subsiste, em primeiro lugar, o óbice da congruência entre pedido e sentença. A petição inicial delimitou o objeto da demanda à restituição do valor de R$ 105.663,68, correspondente aos dezoito PERs transmitidos pela própria contribuinte em 16/12/2009, valor muito próximo ao efetivamente apurado e integralmente deferido pela Receita Federal do Brasil (R$ 102.379,94, Despacho Decisório SEORT nº 435/2015). O crédito adicional de R$ 34.662,77 somente veio a ser suscitado após a satisfação administrativa do valor pleiteado na inicial, quando a empresa, revendo sua própria escrituração contábil, alegou ter identificado divergência entre os valores declarados na DASN e aqueles relacionados aos PERs. Cuida-se, portanto, de pretensão estranha à causa de pedir e ao pedido deduzidos na exordial, cujo acolhimento importaria julgamento ultra petita, vedado pelos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil. 4. A invocação do art. 493 do CPC pela apelante não afasta esse óbice. O fato superveniente apto a influir no julgamento é aquele que se altera ou passa a existir depois do ajuizamento e que guarda conexão com a causa de pedir já deduzida, autorizando o julgador a atualizar a solução do pedido formulado, e não a nele inserir pretensão nova, com objeto, causa de pedir e quantum próprios. No caso dos autos, a alegada divergência entre a DASN e os PERs sequer configura fato superveniente em sentido técnico: cuida-se de circunstância preexistente à propositura da ação, contida em declarações fiscais de que a autora já dispunha desde 2008 e 2009, apenas identificada em momento posterior mediante revisão interna da contabilidade. Não se está diante de fato modificativo do direito já afirmado na inicial, apto a atrair a incidência do art. 493 do CPC, tal como corretamente pontuou a sentença recorrida. 5. Também não merece acolhida o pedido subsidiário de nulidade da sentença por decisão surpresa. A vedação do art. 10 do CPC direciona-se a fundamentos não submetidos ao contraditório das partes. No caso, a controvérsia sobre o alcance objetivo do pedido inicial e sobre a suficiência da prova documental foi amplamente discutida ao longo de toda a instrução: a própria apelante suscitou a diferença, a União Federal a impugnou, foi produzida perícia contábil especificamente para dirimi-la, e as partes manifestaram-se sobre o laudo e os esclarecimentos periciais. Tampouco há fundamento jurídico a exigir prévia oitiva específica, porquanto a vedação aos julgamentos extra e ultra petita constitui matéria de conhecimento geral, cuja aplicação pelo julgador dispensa comunicação prévia às partes, distinguindo-se do fundamento fático não submetido ao contraditório. Nesse sentido, aliás, é a própria orientação jurisprudencial invocada pela apelante em suas razões (STJ, 4ª Turma, EDcl no REsp nº 1.280.825/RJ, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 27/06/2017), segundo a qual o conhecimento geral da lei constitui presunção jure et de jure, não se confundindo fundamento jurídico, dispensado de prévia comunicação, com fundamento fático sujeito à vedação da decisão surpresa. 6. Ainda que superado o óbice da congruência, a pretensão recursal não resistiria ao exame do conjunto probatório, no qual se insere, com centralidade, a impugnação da União Federal ao laudo pericial contábil, questão que, por sua relevância técnica e por constituir a principal preocupação subjacente à revisão desta minuta, merece exame detido. O laudo pericial contábil apresenta duas conclusões de natureza e alcance absolutamente distintos. A primeira, categórica e estritamente técnica, fundada exclusivamente na petição inicial e nos documentos dos autos (o próprio perito registra que, à falta de quesitos formulados pelas partes, pautou-se pelo que constava dos autos), apurou que o valor devido pela União correspondia a R$181.425,16, quantia idêntica à efetivamente depositada em 22/08/2016. A segunda conclusão, relativa ao complemento de R$ 34.662,77, foi expressamente subordinada a um juízo de valor reservado ao julgador: "caso Vossa Excelência entenda como válida[s] as alegações pleiteadas [...], a Empresa Autora teria direito ao complemento de restituição" (Não se está, pois, diante de conclusão técnica firme, mas de exercício aritmético condicionado à validação, pelo Juízo, de uma tese sobre a equivalência entre grandezas fiscais diversas, validação essa que extrapola os limites da função pericial, os quais o próprio Código de Processo Civil delimita ao vedar que o perito emita opinião pessoal que exceda o exame técnico ou científico do objeto da perícia (CPC, art. 473, § 2º). 7. A impugnação apresentada pela União Federal a essa segunda conclusão revela-se tecnicamente consistente e não recebeu resposta à altura do perito judicial. Sustentou a ré, em síntese, que o documento eletrônico PER/DCOMP não contempla rubrica destinada ao registro de "faturamento", admitindo unicamente a informação do tipo de pedido, da retenção apurada nos termos da Lei nº 9.711/98, do valor do pedido de restituição, da apuração do crédito e da descrição dos valores constantes das notas fiscais que instruem o pedido, de modo que a expressão "faturamento registrado no PER/DCOMP", utilizada pela autora e reproduzida no laudo, careceria de correspondência documental. A comparação promovida no laudo confronta, na realidade, a receita bruta total declarada na DASN (base de cálculo do Simples Nacional, tributo diverso, apurado em regime e sistema administrativo próprios, e que abrange a integralidade das operações da contribuinte, com todos os seus clientes) com o somatório dos valores das notas fiscais especificamente selecionadas pela própria autora para instruir os dezoito PERs de restituição da contribuição previdenciária retida na fonte por força do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Trata-se de grandezas heterogêneas, apuradas para finalidades diversas, no âmbito de tributos distintos, processadas em sistemas administrativos também distintos, circunstância que a própria União esclarece ao discorrer sobre a segregação, até hoje subsistente, entre os sistemas de controle das contribuições previdenciárias (de origem no antigo sistema DATAPREV) e os demais sistemas da Receita Federal do Brasil destinados aos tributos fazendários. Instado a esclarecer especificamente esse ponto por decisão judicial, o perito não o enfrentou: limitou-se a reiterar que as partes não formularam quesitos nem indicaram assistentes técnicos e a concluir que não lhe cabe "concordar ou discordar" do entendimento da ré, ratificando o laudo sem qualquer contraposição técnica à crítica formulada. 8. Nesse contexto, a conclusão condicional do laudo pericial não se reveste de idoneidade suficiente para amparar, isoladamente, o reconhecimento do crédito adicional pretendido. O art. 479 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos de prova produzidos nos autos, cabendo ao julgador, como contrapartida dessa liberdade, indicar de forma fundamentada os motivos que o levam a considerar ou a desconsiderar as conclusões do laudo. No caso, essa fundamentação decorre diretamente dos próprios elementos técnicos dos autos: a única conclusão incondicional do perito corresponde ao valor já satisfeito administrativamente, ao passo que o valor excedente permanece amparado em mera hipótese condicionada a entendimento jurídico não referendado por nenhuma resposta técnica consistente à impugnação motivada da parte contrária. 9. A conclusão a que se chega converge, ainda, com a distribuição do ônus da prova em ações de repetição de indébito tributário. Nos termos do art. 373, I, do CPC, e à luz do art. 165 do Código Tributário Nacional, compete ao contribuinte que postula a restituição demonstrar, de forma inequívoca, a existência e o exato montante do indébito. Essa prova não veio aos autos: a autora não esclareceu, nem na petição em que suscitou a diferença,nem em momento posterior, a origem dos dados que embasaram o preenchimento da DASN, tampouco identificou o equívoco que teria cometido no preenchimento dos PERs originais. O próprio perito judicial, em observação que a sentença corretamente destacou, consignou que a autora, em nenhum momento, pleiteou ou juntou documentos comprobatórios das diferenças alegadas, como as notas fiscais que as justificassem, tampouco as GFIPs ou os PER/COMPs correspondentes. A alegação recursal de que a documentação de fls. 724/777, entre outras, seria suficiente e não teria sido impugnada pela ré não socorre a apelante, na medida em que tais documentos correspondem, precisamente, às notas fiscais e declarações que já instruíram os dezoito PERs integralmente deferidos, e não a elementos novos e específicos hábeis a demonstrar a origem da diferença adicional agora perseguida. 10. Por fim, ainda que se cogitasse de recolhimento a maior no âmbito do Simples Nacional em razão de equívoco no preenchimento da própria DASN, hipótese distinta da que ora se examina, relativa à contribuição previdenciária retida em nota fiscal de cessão de mão de obra, a via processual adequada seria o pedido de restituição ou compensação próprio desse tributo, sujeito a rito e sistema administrativo específicos, e não a inclusão, por simples petição incidental, de complemento a pedido de natureza diversa já satisfeito. Nesse sentido caminhou a sentença recorrida ao pontuar que eventuais diferenças relativas a retenções não englobadas nos PERs elencados na exordial devem ser objeto de procedimento próprio, observado o prazo prescricional. 11. Em razão do desprovimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do mesmo Código, em conformidade com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.059 (REsp nº 1.864.633/RS e recursos correlatos, Corte Especial, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues), segundo a qual a majoração de honorários recursais pressupõe recurso integralmente desprovido ou não conhecido, hipótese que se verifica no caso concreto. Majoram-se, assim, em 1% (um por cento) os honorários fixados na sentença em desfavor da parte apelante, respeitados os limites legais. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Recurso desprovido. Honorários recursais majorados em 1% (um por cento). Tese de julgamento: "1. A pretensão de crédito fundada em causa de pedir e valor não deduzidos na petição inicial não pode ser reconhecida em grau recursal, sob pena de violação à congruência entre pedido e sentença (CPC, arts. 141 e 492), não se prestando o art. 493 do CPC a autorizar a ampliação do objeto do processo a pretensão desconexa da causa de pedir já deduzida. 2. A conclusão pericial expressamente condicionada ao acolhimento de tese jurídica pelo julgador, e desacompanhada de resposta técnica consistente à impugnação motivada da parte contrária, não goza de idoneidade probatória suficiente para amparar, isoladamente, o reconhecimento de crédito tributário, incumbindo ao contribuinte, nos termos do art. 373, I, do CPC, e do art. 165 do CTN, o ônus de demonstrar de forma inequívoca a existência e o exato montante do indébito." Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 10, 85, §§ 2º, 3º, I, e 11º, 141, 373, I, 473, § 2º, 479, 492 e 493; CTN, art. 165; Lei nº 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei nº 9.711/98. Jurisprudência relevante citada: STJ, Corte Especial, Tema Repetitivo nº 1.059 (REsp nº 1.864.633/RS, REsp nº 1.865.223/PB e REsp nº 1.865.553/PB), Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; STJ, 4ª Turma, EDcl no REsp nº 1.280.825/RJ, Rel. Min. Isabel Gallotti, j. 27/06/2017. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO Relatora do Acórdão
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