0002402-21.2005.4.02.5001

Intimação

TRF2 · 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória · DESPACHO/DECISÃO

EXECUÇÃO FISCAL Nº 0002402-21.2005.4.02.5001/ES EXECUTADO: DIVANY CARVALHO BARROS ADVOGADO(A): GABRIEL ALVES LEMES (OAB RJ264400) ADVOGADO(A): CRISTIANO QUEIROZ CARNEIRO (OAB RJ166701) EXECUTADO: ALBERTO THOMAZ GONCALVES ADVOGADO(A): VALCIMAR PAGOTTO RIGO (OAB ES009008) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de nova exceção de pré-executividade apresentada por ALBERTO THOMAZ GONÇALVES nos autos da execução fiscal em epígrafe, na qual pretende o reconhecimento da prescrição intercorrente e, subsidiariamente, da prescrição da pretensão de redirecionamento, bem como a declaração de nulidade de sua inclusão no polo passivo da execução (evento 441). Sustenta, em síntese, que a sentença penal que teria servido de fundamento para o redirecionamento teve posteriormente reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, circunstância que, segundo entende, teria esvaziado a causa de pedir de sua responsabilização. Reitera, ainda, a alegação de prescrição para o redirecionamento, afirma não estarem preenchidos os requisitos do art. 135, III, do CTN e suscita violação ao contraditório e à ampla defesa em razão da ausência de sua participação no procedimento administrativo de constituição do crédito. A União apresentou impugnação, requerendo o não conhecimento da exceção quanto às matérias que demandariam dilação probatória e, no mérito, sua integral rejeição, ao fundamento de que as questões relativas à responsabilidade tributária e à prescrição do redirecionamento já foram definitivamente apreciadas, além de inexistir prescrição intercorrente (evento 455). É o relatório. Decido. A. Da impossibilidade de rediscussão das matérias já decididas – preclusão. A presente exceção não pode ser utilizada para reabrir discussão acerca de matérias que já foram definitivamente apreciadas no curso desta execução. Conforme se extrai dos autos, o excipiente anteriormente apresentou exceção de pré-executividade (evento 149) na qual já suscitou, entre outras questões, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, a inexistência de sua condição de administrador de fato da empresa executada e a prescrição da pretensão de redirecionamento. As alegações em tela foram rejeitadas pela decisão proferida no evento 161. Posteriormente, após a garantia do juízo, o executado opôs embargos à execução, nos quais reiterou as mesmas teses de ilegitimidade e prescrição do redirecionamento, tendo sido realizada, inclusive, dilação probatória, com produção de prova testemunhal. Ao final, os embargos foram julgados improcedentes (evento 139). A sentença consignou expressamente que os elementos constantes dos autos, inclusive a prova testemunhal e os elementos produzidos na ação penal, demonstravam a atuação do embargante como administrador de fato da empresa executada. Também foi rejeitada a alegação de prescrição do redirecionamento, tendo-se considerado como marco relevante a ciência, pela Fazenda, dos fatos que permitiram identificar a atuação irregular do excipiente. A matéria foi novamente submetida ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por meio de apelação, tendo o Tribunal negado provimento ao recurso (evento 312). O acórdão foi expresso ao reconhecer que as alegações de prescrição do redirecionamento e de ausência de atuação do executado como administrador já haviam sido deduzidas na exceção de pré-executividade e posteriormente reiteradas nos embargos à execução e na apelação, concluindo pela impossibilidade de nova apreciação das questões, diante da ocorrência de preclusão consumativa e da coisa julgada. Assim, não é admissível que o executado, mediante nova exceção de pré-executividade, pretenda renovar discussão sobre questões já definitivamente solucionadas no processo, ainda que qualificadas como matérias de ordem pública. Com efeito, a possibilidade de conhecimento de determinada matéria de ofício não significa que ela possa ser indefinidamente reapresentada depois de apreciada e definitivamente solucionada. A exceção de pré-executividade não constitui instrumento destinado à sucessiva reabertura de questões já decididas. Desse modo, não conheço da presente exceção quanto às alegações de ilegitimidade passiva, ausência dos requisitos do art. 135, III, do CTN, necessidade de prévio procedimento administrativo para o redirecionamento e prescrição da pretensão de redirecionamento, por se tratar de matérias já examinadas e definitivamente resolvidas nestes autos. B. Da alegação de prescrição da pretensão punitiva na ação penal nº 0021253-56.2012.8.08.0024. O excipiente sustenta, ainda, que fato posterior — o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na ação penal nº 0021253-56.2012.8.08.0024 — teria retirado a eficácia da sentença criminal e, consequentemente, eliminado o fundamento de sua responsabilização tributária. A alegação, contudo, não procede. A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva não se confunde com decisão absolutória fundada na inexistência do fato ou na negativa de autoria. O reconhecimento da prescrição impede a aplicação ou execução da sanção penal em razão do decurso do prazo legal, mas não equivale, por si só, a uma declaração judicial de que os fatos não ocorreram ou de que o acusado não deles participou. No caso concreto, ademais, a responsabilização do excipiente não foi estabelecida exclusivamente com fundamento na existência de sentença penal condenatória. Conforme consignado na sentença proferida nos embargos à execução, a conclusão acerca da atuação do excipiente como administrador de fato decorreu da apreciação conjunta de diversos elementos probatórios, inclusive das declarações prestadas por testemunhas, da documentação oriunda das ações penais e do próprio reconhecimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp nº 718.217/ES, de que as provas testemunhais corroboravam a conclusão de que o excipiente efetivamente gerenciava e administrava atividades da empresa, embora não figurasse formalmente em seu contrato social. Portanto, a posterior extinção da punibilidade pela prescrição não apaga os demais elementos probatórios que foram regularmente incorporados ao processo e valorados judicialmente, nem desconstitui, por si só, a conclusão alcançada neste feito acerca da responsabilidade tributária do executado. Também não se verifica, na hipótese, decisão criminal posterior que tenha reconhecido a inexistência do fato ou a negativa de autoria, circunstância que poderia produzir repercussão específica sobre as demais esferas de responsabilidade. A questão, portanto, além de não infirmar o fundamento da decisão anteriormente proferida, não é suficiente para desconstituir o título executivo ou a decisão judicial que reconheceu a legitimidade do excipiente C. Da alegação de prescrição intercorrente. Diversamente das matérias anteriormente examinadas, a alegação de prescrição intercorrente deve ser apreciada à luz do desenvolvimento do processo após as decisões anteriormente proferidas. Nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/80, a prescrição intercorrente pressupõe a ausência de localização do devedor ou de bens penhoráveis e a consequente inércia da Fazenda Pública durante o período legal, observadas as balizas estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS (Temas 566 a 571). No caso, entretanto, não se verifica o pressuposto de inércia qualificada da exequente necessário ao reconhecimento da prescrição intercorrente. A própria cronologia apresentada pelo excipiente demonstra que o processo não permaneceu indefinidamente sem atos voltados à satisfação do crédito. Após a inclusão do excipiente no polo passivo, houve sucessivos requerimentos e medidas de constrição patrimonial. Constam dos autos, entre outros atos, pesquisas e bloqueios de ativos financeiros, decretos de indisponibilidade, penhora de bens e, posteriormente, a localização e constrição de imóveis, inclusive o lote de terreno situado em Niterói/RJ e o imóvel localizado no Rio de Janeiro/RJ, matrícula nº 293.148 do 9º Ofício de Registro de Imóveis, além de atos destinados à alienação judicial dos bens. A União destaca, ainda, que houve penhora de veículo em 2007, medidas de bloqueio patrimonial e indisponibilidade em períodos posteriores e, mais recentemente, efetivas constrições imobiliárias, inclusive com avaliação e atos voltados à alienação dos bens. Não se está, portanto, diante de situação em que a execução tenha permanecido, após a citação válida dos executados, integralmente abandonada pela Fazenda Nacional por período superior ao prazo prescricional. É certo que a mera movimentação burocrática dos autos não seria suficiente para impedir a prescrição intercorrente. Todavia, a efetiva localização e constrição de patrimônio apto à satisfação do crédito constitui circunstância juridicamente relevante e afasta, no caso concreto, a caracterização de inércia absoluta da exequente. Além disso, a prescrição intercorrente deve ser aferida a partir da dinâmica efetivamente verificada no processo, não sendo possível simplesmente somar períodos de suspensão distintos e, sem considerar os atos constritivos e demais providências úteis posteriormente praticadas, concluir pela consumação da prescrição. A alegação do excipiente, portanto, não encontra respaldo suficiente na marcha processual dos autos. Ante o exposto: a) NÃO CONHEÇO da exceção de pré-executividade quanto às alegações de ilegitimidade passiva, ausência dos requisitos do art. 135, III, do CTN, necessidade de prévio procedimento administrativo para o redirecionamento e prescrição da pretensão de redirecionamento, por se tratar de matérias já definitivamente apreciadas neste feito, inclusive pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. b) REJEITO a exceção de pré-executividade quanto às demais matérias suscitadas, nos termos da fundamentação. Intime-se a exequente para requerer o que entender por direito, no prazo de 10 (dez) dias. P.I.