0001357-35.2020.5.10.0802

Intimação

TST · 3ª Turma · ACORDAO

A C Ó R D à O 3ª Turma GMMGD/ja A) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Dá-se, portanto, provimento ao agravo para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. Agravo provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Observando os termos da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 da tabela de repercussão geral e a previsão contida no art. 255, III, "c", do RITST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria. Agravo de instrumento provido. C) RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO PELA GARANTIA DAS CONDIÇÕES DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DOS TRABALHADORES. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados da contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." A partir da definição do tema pelo STF, permanece a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou verificado o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa, sobretudo porque a condenação envolve parcelas ligadas à saúde e higiene do trabalhador. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar que "a prestadora de serviços deixou de honrar direitos básicos do empregado, sendo que o ilícito ocorreu no âmbito da tomadora de serviços, que não adotou qualquer providência quanto às restrições patronais de uso ao banheiro, causando danos na dimensão moral do reclamante." Ressalte-se que a limitação ao uso de banheiro atinge a liberdade do trabalhador de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde no ambiente de trabalho, e evidencia, por conseguinte, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, conforme item 3 do Tema 1.118 da tabela de Repercussão Geral do STF. . Assim, o Relator entende que a responsabilidade subsidiária foi corretamente imputada à entidade pública, uma vez que o acórdão do Tribunal Regional consignou condenação envolvendo parcelas relacionadas à saúde e higiene do trabalhador. Ocorre que, na sessão havida no dia 17.12.2025, a matéria relativa às implicações do julgamento trazido pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral foi debatida amplamente pelos Membros da 3ª Turma, a fim de que se pudesse haver a pacificação interna da jurisprudência do Órgão, ressalvando-se o entendimento pessoal de cada Ministro, se fosse o caso. Objetivou-se, dessa maneira, em respeito ao espírito democrático que rege as decisões colegiadas, a definição das peculiares situações que autorizam a declaração da responsabilidade subsidiária da entidade pública - com agilização do julgamento dos processos (art. 5º, LXXVIII, da CF) e consecução da atribuição do Tribunal Superior do Trabalho como Órgão de uniformização da jurisprudência trabalhista no País. Prevaleceu o entendimento majoritário da 3ª Turma no sentido de que o STF, no item 3 do Tema 1.118 de Repercussão Geral, ao estabelecer a responsabilidade da Administração Pública em matéria de saúde e segurança, excepcionou apenas parcelas dessa natureza, não tendo o alcance de autorizar a extensão do dever a outras verbas trabalhistas inadimplidas. Em consequência, fica consignada a ressalva de entendimento do Relator, que compreende que o contrato de trabalho é ato jurídico complexo, hábil a provocar larga multiplicidade de direitos e obrigações entre as partes pactuantes. Os deveres resultantes do contrato de terceirização devem ser observados em sua integralidade. A partir do momento em que se verifica que o tomador de serviços não observa dever básico e relevante advindo da estrutura contratual empregatícia, desponta claramente a inércia da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Sendo o contrato uno e dele derivando diversificadas obrigações, desde que descumprida uma delas - e, obviamente, desde que inserida nas exceções vislumbradas pelo STF para a estipulação da responsabilidade da entidade pública -, deve ser estabelecida ou preservada a condenação que determina que o ente público suporte todos os encargos trabalhistas definidos em Juízo, sem fragmentação das verbas trabalhistas deferidas. Dessa forma, havendo condenação a diversos títulos trabalhistas, inclusive parcela ligada à segurança e saúde no trabalho, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública deve abranger todas as parcelas deferidas em Juízo. Lavrada a presente ressalva de entendimento, fica exercido o juízo de retratação, com o consequente conhecimento e parcial provimento do recurso de revista, no aspecto. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1357-35.2020.5.10.0802, em que é Recorrente(s) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e são Recorrido(s)S RODRIGO FONSECA ARAUJO e TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA.. A Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.298.647 RG/SP, Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, determinou o retorno dos autos a esta Turma, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação. É o relatório. V O T O AGRAVO I - CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II - MÉRITO JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Dá-se, portanto, PROVIMENTO ao agravo para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. AGRAVO DE INSTRUMENTO I - CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II - MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF Observando os termos da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 da tabela de repercussão geral e a previsão contida no art. 255, III, "c", do RITST, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria. RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO PELA GARANTIA DAS CONDIÇÕES DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DOS TRABALHADORES Eis o teor do acórdão turmário: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DECISÃO REGIONAL QUE CONSIGNA EXPRESSAMENTE A AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual foi mantida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com fundamento na aplicação da Súmula nº 331, item V, do TST. Agravo desprovido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-1357-35.2020.5.10.0802 , em que é Agravante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e são Agravados TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA. e RODRIGO FONSECA ARAUJO . O ente público interpõe agravo contra a decisão monocrática por meio da qual o Exmo. Ministro Relator negou provimento ao seu agravo de instrumento em recurso de revista no que se refere à responsabilidade subsidiária. Não renova sua insurgência contra os temas abrangência da condenação e juros de mora , ocorrendo, assim, a renúncia tácita ao direito de recorrer, originadora de consequente preclusão a não mais permitir discussão quanto às matérias. Contraminuta não apresentada. A Procuradoria-Geral do Trabalho já havia oficiado pelo prosseguimento do feito, quando da interposição do agravo de instrumento. É o relatório. V O T O O Exmo. Ministro Relator, mediante decisão monocrática, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público. Em síntese, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos: 1) TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2) ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. SÚMULA Nº 331, ITEM Vi, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 3) JUROS DE MORA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 382 DA SBDI-1 DO TST. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado contra o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista. Apresentada contraminuta. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do reclamado, por meio de despacho com os seguintes fundamentos: (...) Responsabilidade Solidária / Subsidiária Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) Súmula nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - violação a(a)(o)(s) incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º; §6º do artigo 37; §2º do artigo 102, da Constituição Federal. - violação a(a)(o)(s) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial: A egr. Turma condenou subsidiariamente a União ao pagamento das parcelas trabalhistas inadimplidas. Contra essa decisão, a União interpõe recurso de revista. Sustenta que não pode ser condenada ao pagamento dos haveres reconhecidos à parte autora pelo mero inadimplemento da empresa contratada. Destaca que, no caso dos autos, o ente público foi condenado subsidiariamente sem apontar condutas concretas que caracterizassem a atuação culposa da administração, decidindo em total contrariedade ao que entendeu o exc. STF (ADC 16). Ressalta caberia a parte reclamante comprovar fato constitutivo do direito vindicado e não tendo feito prova da culpa do ente público, é indevida a responsabilização subsidiária. O egr. Colegiado não acolheu a tese de que o mero inadimplemento do contrato de trabalho leva à responsabilização subsidiária do ente público/contratante. Ao revés. Conforme registrou o v. acórdão, há provas nos autos que demonstram que o ente público descumpriu a obrigação legal de fiscalização da empresa contratada. Tal entendimento se coaduna com a jurisprudência do col. TST e está em perfeita sintonia com o entendimento firmado pelo exc. STF no julgamento da ADC 16 e no Tema 246. Nesse sentido, veja-se: (...) Ademais, a iterativa e atual jurisprudência do col. TST é no sentido de que o exc. STF não delimitou, quando instado em embargos de declaração, a matéria referente ao ônus da prova da fiscalização do contrato. Nesse contexto, a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR- 925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, consignou a mais Alta Corte trabalhista que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho, fixando, de forma expressa, tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Note-se: (...) De outra parte, decidida a matéria com arrimo no contexto fático-probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, na medida em que seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso (Súmula nº126/TST). A tal modo, inviável a prossecução do feito, a teor das Súmulas nºs 126 e 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. (...) CONCLUSÃO Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista. Na minuta de agravo de instrumento, o segundo reclamado insiste na admissibilidade do seu recurso de revista. Afirma ser indevida a condenação quanto à responsabilidade subsidiária, sob o argumento de que cabe à parte reclamante ônus da prova. Indica, nesse sentido, violação dos artigos 5º, incisos XXXV e LIV, 37, § 6º, 97 e 102 da Constituição Federal, 818 da CLT, 373 do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 331do TST, à Súmula Vinculante nº 10 do STF e às decisões do STF no julgamento do RE 760.932 e da ADC 16. Colaciona arestos. Quanto à abrangência da condenação , aponta violação dos artigos 5º, inciso XLVI, e 100 da Constituição Federal e 467 e 477 da CLT. Colaciona arestos. No que se refere aos juros de mora , aponta violação dos artigos 1º-F da Lei nº 9.494/97 e 5º, inciso II, da Constituição Federal. Defende que o artigo 879, § 7º, da Lei nº 13.467/2017 determinou, de forma expressa, a utilização da TR como índice de correção monetária. Colaciona arestos. Ao exame. O Regional declarou a responsabilidade subsidiária mediante os seguintes fundamentos: (...) 2.5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PUBLICO NA QUALIDADE DE TOMADOR DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ANÁLISE DA QUESTÃO SOB O ÂNGULO DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ADC N.º 16 E RE-760931, COM REPERCUSSÃO GERAL - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, SEGUNDO COMPREENSÃO DO STF Em primeiro lugar, cabe transcrever o conteúdo da sentença recorrida, quanto ao tema da responsabilidade subsidiária do poder público, como se faz a seguir: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O controle exacerbado do 1º reclamado não era passível de fiscalização apenas e tão somente através de comprovantes de pagamentos, documentos e contratos, mas de atuação diuturna, pessoal e diretamente, atos estes que o 2º reclamado não poderia praticar, senão configuraria efetivo empregador. Portanto, rejeito a responsabilidade subsidiária pleiteada." (Id. 1070601) Em suas contrarrazões, o segundo reclamado entende ser inviável a responsabilidade objetiva do Estado, considerando que não restaram cumpridos os requisitos previstos no artigo 37, §6º, da Constituição da República. Também refuta a possibilidade de decretação de sua responsabilidade subjetiva amparada no pressuposto da culpa, in eligendo ou in vigilando, diante da ausência da prova respectiva quanto a eventual conduta sua negligente. Para tanto, busca fazer crer a recorrente que a Súmula n.º 331, do TST, não se presta como fundamento para condenar ente federativo, por violar preceitos constitucionais alusivos à legalidade, repartição de funções, reserva de plenário, entre outros. Está convicta a tomadora de serviços, pois, que a referida súmula e as decisões judiciais que a observam ofendem o disposto no art. 103-A, § 3° da Constituição Federal. Nessa linha de raciocínio, destaca o conteúdo do artigo 71, da Lei n.º 8.666/1993 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC - Ação Direta de Constitucionalidade n.º 16, tudo a resultar na mudança do conteúdo da Súmula n.º 331, do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que não basta a mera inadimplência trabalhista por parte da prestadora de serviços, senão a prova da culpa da tomadora de serviços integrante da Administração Pública, direta ou indireta. Para afastar qualquer tipo de responsabilidade, a Administração Pública agita, pois, o conteúdo do artigo 71, da Lei de Licitações (8.666/93). Invoca a seu favor dispositivo da Lei de Licitações e Contratos - Lei 8.666, de 1993, alterada por intermédio da Lei n.º 9.032, de 1995 - que em seu artigo 71, § 1º, isenta a Administração Pública de responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas quando houver o inadimplemento do empregador, cujo teor é o seguinte: "Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º - A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução de contrato, nos termos do art. 31, da Lei nº 8.212, de 24 de junho de 1991 ". A Súmula n.º 331, do TST, interpretando a Constituição da República, a legislação ordinária vigente e observando os precedentes judiciais do próprio tribunal, anuncia não ser possível a terceirização na atividade-fim, no âmbito da Administração Pública. Para as terceirizações consideradas lícitas, segundo compreensão da súmula em debate, haveria tão somente a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, incluindo o poder público, independentemente de culpa, assim entendido pelo TST, ao menos até o ano de 2010. O professor e magistrado Maurício Godinho Delgado, ao abordar o tema da responsabilidade de entidades estatais em casos de terceirização de mão de obra, antes da decisão proferida pelo STF nos autos da ADC n.º 16, declarava que: " A entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante) ou, no mínimo, culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (inciso IV do Enunciado 331, TST) (...) Ora, a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante) mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização ".[1] Impende ressaltar que o § 6.º do artigo 37, da Constituição Federal estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, ao prescrever que estas, assim como as de direito privado prestadoras de serviços públicos, " responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa ". No particular, nota-se que o texto constitucional opta por expressa rejeição à teoria da irresponsabilidade do poder público em suas relações jurídicas com terceiros, sejam elas voluntárias ou involuntárias. Razões de natureza social ainda mais relevantes justificam o zelo e a responsabilidade que as entidades e os órgãos da Administração Pública devem guardar em relação aos direitos humanos (econômicos, sociais e culturais) das mulheres e dos homens que lhes prestam serviços em condições precárias de trabalho, por força da gestão empresarial embasada na terceirização. É bastante comum o desaparecimento das prestadoras de serviços, assim como a constatação relativa à inexistência de bens dessas pessoas jurídicas, suficientes para garantir o pagamento das verbas devidas aos empregados. O poder público não pode simplesmente cruzar os braços, desrespeitando o trabalhador que lhe presta ou prestou serviços. Não é para cumprir tão lamentável missão que existe o Estado. Se vingasse a tese suscitada nas defesas apresentadas perante a Justiça do Trabalho, pela Administração Pública, os milhões de homens e mulheres empregados das empresas terceirizantes seriam declarados como indivíduos não detentores de parte substancial dos direitos do trabalho, durante a vigência e no ato das rescisões dos seus pactos laborais, restando caracterizado, por via de consequência, o evidente desrespeito aos princípios fundamentais da República da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (CRFB, artigo 1º, III e IV). O respeito à dignidade humana não deve ter como referência a posição privilegiada dos cidadãos na pirâmide social marcadamente injusta da estratificada sociedade brasileira. Ao contrário, no campo das relações de trabalho, quanto mais humilde for o trabalhador, maior zelo o Estado deve ter com seus direitos, em nome da justiça social e da manutenção do único meio de subsistência da imensa maioria da população brasileira. É forçoso concluir que uma interpretação meramente literal, descontextualizada e não sistemática do artigo 71, da Lei n.º 8.666/1993, na prática, sem nenhuma hesitação, resultaria na abominável chancela do Estado ao calote oficial aos empregados de empresas terceirizantes, leitura essa, evidentemente, em descompasso com os princípios da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público (artigo 37, §6º, da CRFB), da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (artigo 1º, incisos III e IV). Ao julgar Ação Direta de Constitucionalidade ajuizada pelo então governador do Distrito Federal[2], o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no dia 24 de novembro de 2010, declarou constitucional o artigo 71, da Lei n.º 8.666/93. A notícia publicada em sua página na rede mundial de computadores, no dia 24 de novembro de 2010, foi a seguinte: " TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Segundo o presidente do STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Reclamações Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC. Alegações Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993". Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º. A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito. Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União. Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666. Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito. O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros. Decisão Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas" .[3] A decisão proferida pelo STF, na ADC n.º 16, recebeu a ementa a seguir transcrita: "EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995 ." [4] Da leitura do inteiro teor daquele acórdão, percebe-se, com meridiana clareza, que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha reconhecido a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei n.º 8.666/1993, não isentou, contudo, a Administração Pública de qualquer responsabilidade, em caso de inadimplemento trabalhista por parte das empresas prestadoras de serviços as quais colocam trabalhadores terceirizados desenvolvendo as suas atividades em prol de entidades e órgãos do Estado. Adotando a teoria da responsabilidade subjetiva da Administração Pública, o STF declarou que cabe à Justiça do Trabalho, no exame de cada litígio que lhe é submetido cuidando do tema, avaliar a presença ou não do elemento culpa in vigilando , como fator de condenação ou absolvição do tomador de serviços integrante do poder público. Coube ao Tribunal Superior do Trabalho, a partir daquela decisão do Supremo, modificar parcialmente o conteúdo da Súmula n.º 331, do TST, o fazendo da seguinte forma: " Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral ." [5] Embora represente evidente retrocesso social para os trabalhadores terceirizados, a decisão proferida nos autos da ADC n.º 16, pelo STF, a ponto de determinar explícita mudança parcial do conteúdo da Súmula n.º 331, do TST, jamais pode significar o fim da proteção aos direitos e créditos trabalhistas dos milhares de empregados formais das empresas prestadoras de serviços no âmbito do poder público. Bem sabemos e conhecemos quão dura é a realidade deste grupo de trabalhadores, cercados de péssimas condições de labor, incluindo salários baixíssimos, jornadas intensas e extenuantes, altos índices de acidentes e discriminação, entre outras ofensas aos seus direitos fundamentais, violações essas notadas com maior visibilidade a partir do momento em que a empregadora formal desaparece sem pagar salários, FGTS e verbas rescisórias, algo bastante corriqueiro, assim visto nos corredores da Justiça do Trabalho quando da realização de audiências na primeira instância. É certo, ainda, que a retumbante evidência se faz presente até mesmo em vários casos envolvendo o próprio Supremo Tribunal Federal, na qualidade de tomador de serviços (UNIÃO). Diversos empregados terceirizados lotados no STF, via empresa terceirizante, já demandaram ou ainda demandam perante a Justiça do Trabalho de Brasília-DF, buscando receber salários retidos e outros direitos não cumpridos por empresas prestadoras de serviços as quais desapareceram da noite para o dia, depois da perda do contrato mantido com a União. Isso ocorre porque talvez seja impossível domar o efeito devastador de direitos humanos contido em qualquer terceirização de mão de obra, que existe primordialmente para reduzir os custos com o trabalho, em qualquer lugar do mundo, mediante flexibilização, precarização e violação de direitos materiais e imateriais assegurados pelo ordenamento jurídico. Não é novidade para qualquer pessoa que lida com a terceirização, direta ou indiretamente, incluindo os operadores do mundo jurídico laboral, os seus desatinos no serviço público e as agruras sofridas pelos trabalhadores terceirizados, desde a prática da retenção de salários ao não pagamento de auxílio-alimentação, vale-transporte, horas extras, férias, 13º salário e verbas rescisórias. Quando se encontra presente o contexto fático antes delineado, desparecem as prestadoras de serviços e os seus sócios, sendo que o êxito da execução trabalhista contra as referidas empresas é praticamente nulo. É provável que não exista um órgão sequer, nos três poderes da República, que não tenha se defrontado com esse grave problema social decorrente da terceirização, com humildes trabalhadores desesperados pela ausência do recebimento de salários e verbas rescisórias, alcançados indistintamente, pois, trabalhadoras e trabalhadores terceirizados de tribunais como Supremo Tribunal Federal, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar, além de Tribunal de Contas da União, Conselho Nacional de Justiça, Procuradora-Geral da República, Procuradoria-Geral do Trabalho, Presidência da República, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Ministério da Justiça, Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério da Previdência Social, Ministério da Fazenda e Ministério das Relações Exteriores. Na hipótese de ser afastada a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento trabalhista junto ao pessoal que lhe prestou serviços por intermédio de pessoa jurídica terceirizante, na linha de raciocínio antes desenvolvida, registre-se, estaremos proclamando em alto e bom som que os direitos humanos de natureza econômica e social não se aplicam aos trabalhadores terceirizados do poder público. A outra face da mesma moeda será a institucionalização do calote pelo Poder Judiciário, pois tão comum tem sido o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte das prestadoras de serviços, assim como o notório insucesso até mesmo no sentido de encontrá-las com a finalidade de comparecimento à Justiça do Trabalho para a tentativa conciliatória ou apresentação de defesa, muito menos são localizados os seus sócios para o pagamento das dívidas trabalhistas. Ninguém paga a conta ou a dívida para com os trabalhadores terceirizados do serviço público? O poder público deve fingir que o problema não lhe diz respeito? O Poder Judiciário deve ignorar a realidade dos contratos de prestação de serviços em nome de uma teoria do Direito Administrativo inequivocamente falida para dar conta dos graves problemas gerados pela terceirização? O direito é tão insensível a ponto de não captar a dureza da vida das mulheres e dos homens terceirizados no âmbito da Administração Pública? O direito não pode interagir com a sociologia para encontrar, pelo método da interdisciplinariedade, no ramo das ciências sociais dotadas de maior investigação das origens de nossas mazelas, soluções justas para os terceirizados? Afinal, os trabalhadores terceirizados são ou não portadores de direitos humanos, ou seja, a Constituição da República e o Estado Democrático de Direito valem ou não para a massa de seres humanos submetidos ao trabalho terceirizado no poder público? As respostas a esses salutares questionamentos não podem conter evasivas, muito menos consagrar um obtuso padrão administrativista contrário à Constituição da República e aos Direitos Humanos dos trabalhadores terceirizados. Ora, o Direito Administrativo como expressão da vontade exclusiva do Estado foi revolucionário no contexto histórico de seu nascimento, porque material e politicamente concebido em oposição ao poder corrompido da monarquia do Ancien Régime , oferecendo a nova disciplina, por intermédio de leis editadas pelo Parlamento, no pós-revolução francesa e durante mais de um século a partir do grandioso evento, elementos eficazes para limitar o exercício do poder dos governantes na esfera da gestão da coisa pública antes apropriada, sem nenhum pudor, por parte do soberano. Logo, o Direito Administrativo voltado para proteger apenas o Estado é um dos traços das nações remodeladas que emergiram das revoluções burguesas ocorridas entre os séculos XVIII e XIX, assim como a respectiva estrutura jurídica formatada no sentido de assegurar o exercício das liberdades individuais clássicas pela nova classe detentora do poder político e os limites impostos aos juízes no que se refere à tarefa de interpretar textos legais editados pelo Parlamento revolucionário francês ( o juiz boca da lei ), conforme arquitetura da Constituição jacobina de 1793 (o juiz é proibido de interpretar a lei) e do Código Civil napoleônico de 1803. Essa concepção de arraigada defesa do Estado em detrimento de interesses diversos paroquiais e particulares marcou a doutrina brasileira durante décadas a partir da Proclamação da República no final do século XIX, considerando que era preciso, naquela época, formar uma cultura apta a promover valores relegados por governantes, embora até hoje persistam, no âmbito da Administração Pública, práticas capazes de envergonhar os revolucionários franceses de 1789, normalmente implementadas à margem do sistema normativo. O problema é que a ideia de supremacia absoluta do Estado por intermédio de antigos postulados do Direito Administrativo revela-se incompatível com o tempo presente, o tempo do Estado Democrático de Direito. Para coibir as malversações nas diversas esferas do poder público, no entanto, a velha tônica do Direito Administrativo anunciada por princípios constitucionais encontra-se em plena flor da idade, jovem e entusiasmada em defesa da coisa de todos. O seu vigor rejuvenescido pela vitamina da contemporânea modernidade não mais comporta porém o caráter rude e intolerante antes enaltecido, ao reduzir particulares e servidores com os quais mantém algum tipo de vínculo a vergonhoso patamar de inferioridade, considerando-os figuras eventualmente detentoras de direitos a partir da vontade única e autocrática do Estado. O Estado é fundamental para a implementação de uma série de princípios e garantias próprias da vida digna em todas as suas dimensões, mas está longe de ser o senhor absoluto para limitar ou mitigar direitos humanos. Ademais, estabelecer a prevalência absoluta dos interesses do Estado pode redundar, na atualidade, em ofensa a princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (CRFB, artigo 1º, incisos III e IV). É inadmissível, sob a suposta defesa intransigente do bem público, dispensar a trabalhadores do poder público tratamento próprio da época da inauguração da República, emprestando ao princípio da legalidade estrita do liberalismo, por exemplo, uma cega obediência sem levar em consideração os seus contrapostos. Não é para cumprir tão lamentável missão que existe o Estado Constitucional. Ele foi fundado, teoricamente, dentre outras razões, para não tolerar o intolerável, para dar aos cidadãos dignidade e igual respeito, para cumprir e fazer cumprir os princípios constitucionais. Na verdade, persegue-se, com a teoria da irresponsabilidade do tomador de serviços, o reconhecimento de que o interesse público é sempre aquele decorrente da vontade estatal, diante da equivocada construção jurídica fomentadora da incompatibilidade total entre dois segmentos cujas raízes estão fincadas na principiologia constitucional do Estado Democrático de Direito, além de relegar o caráter público de ambos - Direito do Trabalho e Direito Administrativo . O referido posicionamento origina não apenas desarmonia na esfera de espaço público comum ao Direito Administrativo e ao Direito do Trabalho, como também reduz a eficácia prática da primeira disciplina naquilo que lhe continua sendo peculiar na era da modernidade avançada. Sem enfrentar idênticos embaraços, os mais aquinhoados, do ponto de vista econômico e político, quando são afetados por medidas capazes de comprometer o exercício de algum direito seu, via de regra, logo conseguem encontrar soluções, precárias ou não, vindas da esfera do próprio Estado, ente este demasiadamente seletivo em suas ações, registre-se, na hora de conceder, na hora de punir, na hora de proteger os seus, embora a linguagem técnica rebuscada se apresente como sinônimo de uma falsa neutralidade ideológica. Aos terceirizados, por outro lado, a resposta do Estado é a dureza da lei em sua interpretação mais antissocial possível, contrária inclusive aos postulados constitucionais que anunciam a existência de um Estado Democrático de Direito comprometido com os Direitos Humanos das trabalhadoras e dos trabalhadores. Tem-se assim, portanto, que a compreensão jurídica acerca do resultado do julgamento proferido nos autos da ADC n.º 16 jamais pode ignorar as balizas constitucionais preservadoras da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da dura realidade dessa gente humilde terceirizada à disposição do poder público para fazê-lo funcionar, indo, por exemplo, da limpeza de banheiros de prédios públicos à elaboração de matérias jornalísticas para entidades e órgãos diversos, entre outras centenas de atividades humanas vitais para o conjunto da sociedade brasileira. Quanto à Declaração de Constitucionalidade do § 1º do Art. 71 da Lei n.º 8.666/93, pelo Supremo Tribunal Federal, reitere-se, consta da própria decisão que a constitucionalidade do enunciado legal não afasta a possibilidade de imputação de responsabilidade à Administração Pública por culpa in vigilando, conforme bem apontado em artigo publicado sobre a matéria ora debatida, da autoria dos juslaboralistas mineiros Márcio Túlio Viana, Gabriela Neves Delgado e Hélder Santos Amorim, como veremos adiante: " No julgamento da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal (STF) pronunciou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, vedando à Justiça do Trabalho a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma automática, pelo só fato do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía da literalidade do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, acima transcrito. Nesse julgamento, vencido o Ministro Ayres Britto que considera o § 1º do art. 71 da Lei de Licitações inconstitucional em relação à terceirização de serviços, o pronunciamento de constitucionalidade do dispositivo foi tomado do voto da maioria, sob duas noções claramente retratadas nas falas do Ministro Cezar Peluso, relator da ADC 55. Primeiro, entendeu-se que o verbete do inciso IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao ente público tomador dos serviços pelo só fato do inadimplemento destes direitos, rejeita aplicação e efetividade ao disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, sem declarar sua inconstitucionalidade, o que violaria de forma transversa a reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição, afrontando a Súmula nº 10 do STF 56. No segundo momento, apreciando a constitucionalidade do dispositivo, os Ministros concluíram que a norma do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não fere a Constituição e deve ser observada pela Justiça do Trabalho, o que impede a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma automática, pela só constatação de inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada. No mesmo passo concluíram que a constitucionalidade do enunciado legal não afasta, no entanto, a possibilidade de sua interpretação sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais que impõem à Administração Pública contratante o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, inclusive quanto ao adimplemento de direitos trabalhistas, de forma que, constatada no caso concreto a violação desse dever fiscalizatório, continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública por culpa in eligendo ou in vigilando. Em suas manifestações, no curso do julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, refutando os viéses interpretativos que pretendiam vedar de forma absoluta qualquer atribuição de responsabilidade ao Poder Público, tal como a interpretação literal proposta pela Ministra Cármen Lúcia 57, tratou de balizar o limite dessa declaração de constitucionalidade numa clara hermenêutica de ponderação, que privilegia a noção expressa no § 1º do art. 71 da Lei de Licitações, para impedir a imputação ao Poder Público de responsabilidade automática pelo cumprimento das obrigações trabalhistas inadimplidas - eis que esta responsabilidade trabalhista é exclusiva da empresa contratada, empregadora -, mas, por outro lado, reconhecendo que a isenção de responsabilidade proposta pela norma está condicionada por outras normas que impõem à Administração Pública o dever de bem licitar e de fiscalizar de forma eficiente o contrato administrativo, inclusive quanto ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados" . [6] Traz-se à tona agora precedente do Colendo TST na mesma direção, senão vejamos: " EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA -ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA - IN VIGILANDO - NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA -COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, - CAPUT -, DO CCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações),cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federa na ADC nº 16-DF. Entretanto, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa in vigilando, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém (art. 186, Código Civil). Evidenciando-se essa culpa in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916, arts.186 e 927, caput, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Registre-se que, nos estritos limites do recurso de revista (art.896, CLT), não é viável reexaminar-se a provados autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo desprovido" .[7] Em síntese, na hipótese de observância, sem tréguas, da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC - Ação Direta de Constitucionalidade n.º 16, no sentido de que há necessidade de demonstração da presença do elemento culpa in vigilando da tomadora de serviços, para assim responsabilizar a Administração Pública, alguns outros aspectos precisam ser avaliados, especialmente quanto à responsabilidade civil e ao ônus da prova. Depois do julgamento proferido em 2010 nos autos da ADC n.º 16, o Supremo Tribunal Federal voltou a emitir pronunciamento plenário a respeito da responsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços terceirizados. O novo veículo foi o RE-760931, com repercussão geral, com julgamento ocorrido em 30/03/2017 e 26/04/2017, com acórdão publicado no dia 12/09/2017, cuja ementa é transcrita a seguir: "EMENTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . A C Ó R D à O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, em conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, a ele dar provimento, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux. Em assentada posterior, em 26/04/2017, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro LUIZ FUX, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Brasília, 30 de março de 2017.LUIZ FUX - REDATOR PARA O ACÓRDÃO Documento assinado digitalmente".[8] Como se percebe da parte da ementa que interessa para a solução do caso concreto (" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"), o inadimplemento por parte da prestadora de serviços, por si só, é insuficiente para atrair a responsabilidade do poder público como tomador de serviços terceirizados. Desse modo e sem discutir agora os demais tópicos da ementa do STF, quase todos amparados em compreensões do mercado e de seus autores, especialmente quanto à afirmação de que a terceirização não implica em precarização do trabalho, algo que não se sustenta frente às inúmeras pesquisas científicas capazes de revelar a tragédia causada pelo modo de fragmentação produtiva, o certo é que o resultado do julgamento proferido em 2017 no RE 760931, com Repercussão Geral, está em conformidade com o decidido também pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n.º 16, no ano de 2010, como não poderia ser diferente, diante da natureza da Reclamação apresentada em Recurso Extraordinário. E cabe dizer, ainda, que da leitura da ementa do RE 760 931-DF, percebe-se que os seus sete primeiros tópicos tratam da terceirização como mecanismo do processo produtivo gerador de suposta vantagem para o conjunto da sociedade e para a Administração Pública, tudo com base em literatura especializada de cunho administrativo-empresarial, sem relação direta com o tema da responsabilidade subsidiária do poder público e sem qualquer deliberação das respectivas teses ali expostas por parte dos ministros, quando se examina a totalidade do acórdão publicado em setembro de 2017. Somente as proposições 8 e 9 da ementa foram, de fato, aprovadas como teses pelo STF. As demais são opiniões e não teses explicitamente referendadas, o que se conclui pelos debates e pelas conclusões finais lançadas no acórdão. Para o Supremo Tribunal Federal, reitere-se, segundo entendimento majoritário contido na ADC n.º 16 e no RE-760931, com Repercussão Geral, a responsabilidade dos entes públicos, quanto ao pagamento de verbas devidas aos trabalhadores terceirizados que lhes prestaram serviços, é subjetiva, exigindo, assim, a presença do elemento culpa, quanto ao inadimplemento por parte da prestadora de serviços. Em outras palavras, sempre que a fiscalização a ser exercida pela tomadora de serviços do poder público, em relação ao contrato de prestação de serviços (contrato administrativo), se revelar ausente, precária ou ineficiente, haverá a responsabilidade trabalhista da tomadora de serviços integrante da Administração Pública, no que concerne ao pagamento das parcelas devidas aos trabalhadores. É de se avaliar, mais uma vez, a existência ou não de alguma novidade com a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760931, cuja decisão foi publicada no dia 12 de setembro de 2017, dotada de repercussão geral. Para tanto, impõe-se destacar, mais uma vez, que as únicas teses aprovadas no RE 760931 possuem o conteúdo a seguir destacado: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". "Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010". Nota-se, assim, que a tese primeira antes transcrita, é uma reiteração do decidido nos autos da ADC n.º 16, que proclamou o seguinte: "EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995 ." Por outro lado, inegavelmente, o Supremo Tribunal Federal, no RE 760931-DF, reconheceu que o Tribunal Superior do Trabalho, embora tenha feito referência ao julgado na ADC n.º 16, o violou, ao decretar a responsabilidade subsidiária do poder público, naquele caso concreto, sem a prova da culpa in vigilando da Administração Pública. Assim votaram os ministros Luiz Fux (redator designado), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Carmen Lúcia, Dias Toffolli, e Alexandre de Moraes. Vencidos, quanto ao resultado final, os ministros Rosa Weber (relatora originária do RE), Celso de Melo, Ricardo Lewandoswski, Luiz Roberto Barroso e Luiz Edson Fachin, que compreendiam estar ausente qualquer ofensa, na decisão do TST, ao contido na ADC n.º 16. Os votos e debates travados e registrados em 355(trezentos e cinquenta cinco) páginas que resultaram no acórdão respectivo (RE 760931-DF), segundo texto disponível na página eletrônica do STF, reafirmaram a tese de que a responsabilidade pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas aos empregados terceirizados, no âmbito da Administração Pública, por parte da tomadora de serviços, jamais é automática. Tal responsabilidade é subjetiva e depende sempre da prova da culpa in vigilando do poder público, quanto à fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços celebrado com terceirizante. Aliás, não é possível relegar o brilhantismo e a profundidade do voto elaborado pela relatora originária da matéria, ministra Rosa Weber, voto esse dotado de elevada percuciência humanística, social, histórica e jurídica, tudo a revelar do que se trata verdadeiramente a terceirização, bem como os seus males e os seus encantos evocados pelos velhos ou novos liberais amantes dos ricos opulentos e indiferentes ao reino da miséria obreira produzida pelo sistema da maximização de lucros a qualquer custo. O parecer do Ministério Público Federal também refuta a possibilidade de reconhecimento da irresponsabilidade absoluta do poder público, além de discorrer sobre o ônus da prova, da prova impossível e da " prova diabólica para o empregado ", conforme trecho a seguir destacado: "Constitucional, direito administrativo e do trabalho. Tema 246 de Repercussão Geral. Responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. ADC 16/DF. Decisão vinculante. Constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993. Possibilidade de responsabilização subsidiária do Poder Público por omissão fiscalizatória do cumprimento das obrigações trabalhistas em contratos de obras e serviços. Confirmação da tese jurídica firmada em controle concentrado de constitucionalidade. Fiscalização eficiente do adimplemento de obrigações trabalhistas - dever jurídico do Poder Público contratante. Preservação da higidez contratual. Função socioambiental do contrato administrativo - execução conforme os interesses sociais e ambientais protegidos pela Constituição. Omissão ou deficiência fiscalizatória. Responsabilização do estado por ato ilícito. Princípio do Estado de Direito. Responsabilidade estatal por ato omissivo danoso a direito de terceiro. Teoria da falha do serviço. Responsabilidade objetiva. Constituição, art. 37, § 6º. Precedentes. Hipótese de responsabilidade subjetiva - presunção relativa de culpa da administração. Demonstração da omissão fiscalizatória do ente público. Prova impossível para o trabalhador demandante - teoria da "prova diabólica". 1. Confirmação da tese firmada na ADC 16/DF, segundo a qual, o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 veda a transferência automática de responsabilidade ao Poder Público contratante de obras e serviços, pelo fato do inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. No entanto, isso não obsta a responsabilização civil subsidiária da administração pública, pelo pagamento dos respectivos encargos, em face de sua omissão ou deficiência fiscalizatória danosa à satisfação dos direitos sociais dos trabalhadores vinculados ao contrato. 2. Constitui dever jurídico do Poder Público contratante de obras e serviços exigir e fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas, pela entidade contratada. Interpretação sistemática e teleológica dos arts. 27, inciso IV; 29, incisos IV e V; 44, § 3º; 54, § 1º; 55, incisos VII e XIII; 58, inciso III; 65, § 6º; 66, 67; 78, incisos VII e VIII, e 87, da Lei 8.666/1993. No âmbito da administração federal, incidem os arts. 19, 19-A, § 3º; 28, 31, §§1º e 3º; 34, § 4º; 34-A; 35, § 5º e Anexo IV da IN 2/2008 do Ministério do Planejamento. 3. A fiscalização contratual tem por fim imediato promover a higidez do contrato, mas também visa a preservar a função socioambiental do contrato administrativo (Lei 8.666/1993, art. 3º), que vincula sua execução à proteção de interesses maiores da sociedade constitucional e, em particular, dos direitos sociais fundamentais (Constituição, art. 7º). 4. A definição da natureza e a configuração da responsabilidade estatal por omissão danosa ao direito do trabalhador terceirizado, nos casos concretos, constitui matéria que extrapola os lindes do controle de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações. Fundada a responsabilidade civil na omissão fiscalizatória do Poder Público, resta afastada a hipótese de transferência automática de responsabilidade". (Trecho do Parecer do Ministério Público Federal nos autos do RE 760931, transcrito do voto da Relatora originária da matéria, ministra Rosa Weber). Houve intensa discussão, por parte dos ministros do STF, quanto à distribuição do ônus da prova, no RE 760931-DF, mas nenhuma tese a esse respeito restara ali assentada, muito embora se possa extrair, a partir dos debates, que a prova da culpa in vigilando da Administração Pública, nos autos de cada feito, precisa ser contundente e irrefutável. Tanto é assim que a proposta do ministro Luiz Roberto Barroso de prova da fiscalização do contrato pelo método estatístico da amostragem fora expressamente rejeitada. E não se mostra apropriado concluir, a partir da interpretação do acórdão do STF aqui comentado, que a exigência de prova contundente da culpa in vigilando do poder público, conforme assim ressaltado por diversos ministros em seus votos (RE 760931-DF), significa na prática atribuir este ônus processual exclusivamente ao trabalhador, no sentido de demonstrar ele, seja qual for a hipótese, a negligência ou a falha na fiscalização por parte da tomadora de serviços. Assim o é também porque o próprio redator designado, ministro Luiz Fux, mesmo entendendo que o ônus da prova é do trabalhador, logo em seguida discorre sobre as regras processuais de distribuição do ônus probandi , segundo sistemática do Processo Civil. Existem fatos constitutivos, sem nenhuma dúvida, mas os impeditivos, modificativos e extintivos de direito não desapareceram do cenário jurídico da terceirização, muito menos pode se aventar a insólita hipótese de que nenhum deles jamais será deduzido pelos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública, em suas defesas judiciais em oposição ao decreto de responsabilidade subsidiária. Se ainda restasse alguma dúvida em torno da ausência de deliberação do STF sobre o ônus da prova da culpa in vigilando do poder público como tomador de serviços terceirizados, uma das manifestações do ministro Dias Toffoli naqueles autos a dissipa por completo. Dias Toffoli, registre-se, compõe o grupo de seis ministros que sedimentou a tese vencedora. Sobre o ônus da prova, contudo, ele consignou o seguinte, quando a referida sessão judicial se encaminhava para o seu término: " O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa, depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem" . A transcrição de fração do voto ministro Toffoli apenas serve para revelar que um dos julgadores responsáveis pela definição da tese vencedora, sobre o ônus da prova, parece ter compreensão distinta, por exemplo, daquelas manifestadas com maior ênfase por outros ministros igualmente vencedores (tese), como foram os casos de Marco Aurélio e Luiz Fux. Compreendeu-se, contudo, no prosseguimento, que não era o caso de deliberação ou fixação de tese, pelo Supremo Tribunal Federal, no concernente ao ônus da prova da culpa in vigilando da Administração Pública, quando atua ela na qualidade de tomadora de serviços terceirizados. A partir dos parâmetros delineados pelo Supremo Tribunal Federal (ADC n.º 16 e RE 760931), com total ressalva de entendimento deste relator de Recurso Ordinário, o caso concreto será apreciado, para decretar ou não a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços integrante da Administração Pública, considerando inclusive que a responsabilidade solidária do poder público, segundo entendimento do próprio STF naqueles autos, é limitada às obrigações de caráter previdenciário, nos termos da lei correspondente. 2.6. DO DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA TOMADORA DE SERVIÇOS INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NORMAS LEGAIS E REGULAMENTARES. DEVER DE VIGILÂNCIA E FISCALIZAÇÃO. PROVA DOS AUTOS Com a ressalva de entendimento pessoal antes anotada, passa-se à avaliação da matéria fática trazida ao exame do Regional para a verificação da presença ou não da culpa concreta (e não apenas presumida) da tomadora de serviços, bem como o respectivo enquadramento jurídico a ser emprestado à decisão do presente litígio. A eventual decretação da responsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, decorre da demonstração do ato ilícito por ela praticado no desenvolvimento do contrato de prestação de serviços mantido com a pessoa jurídica terceirizante, apto, por outra vertente complementar, a provocar prejuízo aos trabalhadores, nos moldes dos artigos 186, e 927, caput , do Código Civil Brasileiro, aplicáveis ao Direito do Trabalho por força do conteúdo do artigo 8º, da CLT. Em outros termos, quaisquer danos causados pelo poder público, pela prática de conduta ilícita, devem ser por ele reparados mediante a justa compensação monetária. Os artigos 58, inciso I, e 67, da Lei de Licitações e Contratos (8.666/1993), impõem ao poder público, na condição de ente contratante pela regência deste diploma legal, o dever de realizar rigorosa fiscalização quanto à execução e ao acompanhamento do contrato de prestação de serviços, inclusive mediante a designação de representante específico da Administração, que " anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ". Não se trata de mero detalhe a ser relegado o ato de fiscalizar o acompanhamento e a execução do contrato de prestação de serviços senão evidente obrigação fundada na defesa da res publica e dos direitos sociais dos trabalhadores ligados à Administração Pública por intermédio da terceirização de mão de obra, cabendo ao poder público, por conseguinte, respeitar os comandos legais aos quais encontra-se vinculado, por força da observância do princípio da legalidade consagrado no artigo 37, da Constituição da República, como uma das mais significativas expressões do Estado Democrático de Direito. Sob a ótica da responsabilidade subjetiva reconhecida pelo STF no julgamento da ADC 16, no ano de 2010, e do RE 760931-DF, em 2017, surgindo qualquer discussão relativa à presença ou não da culpa in vigilando , em primeiro lugar, destaque-se, cabe verificar se a Administração Pública cumpriu efetivamente com o seu dever de vigilância em relação ao contrato de prestação de serviços objeto da controvérsia judicializada. E a quem compete fazer tal prova em juízo? Evidentemente, à tomadora de serviços como única responsável pela vigilância do contrato, guarda dos documentos e de outros registros inerentes às medidas eventualmente adotadas para preservar a integridade do pacto administrativo firmado com a terceirizante, especialmente quanto aos direitos sociais dos trabalhadores que ali desenvolvem ou desenvolveram as suas atividades. Atribuir ao empregado este ônus significaria, na prática, na imensa maioria das vezes, tornar letra morta o princípio da legalidade, esvaziando-se, por conseguinte, o conjunto das disposições legais as quais obrigam o poder público contratante a realizar intensa fiscalização e rigoroso acompanhamento da execução do contrato de prestação de serviços. Importaria, sem sombra de dúvida, na absolvição trabalhista prematura da tomadora de serviços, uma vez que o empregado não reúne condições materiais para produzir tal prova, ao contrário da reclamada, detentora da melhor aptidão para a prova a que se encontra obrigada a formalizar diariamente, mostrando em juízo, por exemplo, as ações adotadas para impedir o inadimplemento trabalhista da pessoa jurídica prestadora de serviços. Ademais, ao alegar que empreendeu todos os esforços voltados para o cumprimento regular do contrato sem sobressaltos, em atendimento aos comandos prescritos nos artigos 58 e 67, da Lei n.º 8.666/1993, à tomadora de serviços incumbe provar as suas alegações concernentes à fiscalização do respectivo pacto, segundo dispõe o artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho. Sob a ótica do Processo Civil, no velho (art. 333, II) e no novo código (373, II), cuida-se de hipótese de inversão do ônus da prova (fato impeditivo de direito pleiteado). Para além ou em complemento a tais aspectos legais, a própria Administração Pública editou atos normativos visando, em tese, assegurar o pagamento de salários e verbas rescisórias devidos aos empregados das terceirizantes prestadoras de serviços ao poder público, tal o descalabro verificado nas últimas décadas. Para tanto, editou, inicialmente, a Instrução Normativa n.º 02/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), contendo inúmeras diretrizes relativas à contratação de empresas prestadoras de serviços e à fiscalização dos contratos de trabalho. Depois, no ano seguinte, também o MPOG, cuidou de editar outro regramento a respeito da matéria, por intermédio da Instrução Normativa n.º 3, de 15 de outubro de 2009. Em tal ato regulamentar, registre-se, estão contidas inúmeras obrigações impostas à tomadora de serviços integrante da Administração Pública, incluindo a exigência do seguro garantia, em seu art. 19, senão vejamos: "(...) XIX - exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei no 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3 (três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013). a) a contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a cinco por cento do valor total do contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015) 2. prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015) 3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber". Não há, nos autos, prova no sentido de revelar que o segundo reclamado tenha cumprido o disposto no art. 19, XIX, da Instrução Normativa do MPOG, muito menos realizado a efetiva fiscalização do contrato, como estabelece o art. 19 e seguintes, da Instrução Normativa n.º 03/2009, do Ministério do Planejamento , conforme rol de medidas a seguir transcritas de forma literal: " Art. 34 A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: I - os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada(...) V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato(...) § 3º O representante da Administração deverá promover o registro das ocorrências verificadas, adotando as providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993. § 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993. § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade dos mesmos no Sistema de Cadastro de Fornecedores - SICAF: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. prova de regularidade relativa à Seguridade Social; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. certidão conjunta relativa aos tributos federais e à Dívida Ativa da União; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. Certidão de Regularidade do FGTS - CRF; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 5. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de convenção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) d) entrega da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) II - No caso de cooperativas: a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado; b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa; c) comprovante de distribuição de sobras e produção; d) comprovante da aplicação do FATES - Fundo Assistência Técnica Educacional e Social; f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas. III - No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público - OSCIP's e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações. § 6o Sempre que houver admissão de novos empregados pela contratada, os documentos elencados na alínea "a" do inciso I do § 5o deverão ser apresentados. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) § 7o Os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações sociais trabalhistas elencados nos incisos I , II e IIIdo § 5o poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) § 8o A Administração deverá analisar a documentação solicitada na alínea "d" do inciso I do § 5o no prazo de 30 (trinta) dias após o recebimento dos documentos, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, justificadamente. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) § 9o Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério da Previdência Social e à Receita Federal do Brasil - RFB. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) § 10. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério do Trabalho e Emprego. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.] Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009). Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)" Efetivamente, o segundo reclamado, pessoa jurídica integrante da Administração Pública, deixou de cumprir a fiscalização de que trata a Lei n.º 8.666/1993, também objeto de especificação em ato do MPOG (Instrução Normativa 03/2009), com especial destaque para a falta de garantia do contrato, o acompanhamento dos contratos de trabalho e a retenção proporcional de valores suficientes para garantir o pagamento de salários e verbas rescisórias. De forma ainda mais contundente, o Tribunal de Contas da União, por intermédio do Acórdão 1214/2013, recomenda à Administração a realização de rigorosa fiscalização, pelo poder público contratante, quanto às condições e garantias oferecidas pela empresa prestadora de serviços para assinatura do respectivo contrato, bem como o acompanhamento de sua execução, de modo a evitar qualquer prejuízo financeiro ao erário, isto previsto desde o respectivo edital de licitação. Transcreve-se, assim, parte daquela decisão do TCU: "1. A CONTRATADA deverá apresentar à Administração da CONTRATANTE, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado da data da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor anual atualizado do contrato, podendo essa optar por caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária. 2. A garantia assegurará, qualquer que seja a modalidade escolhida, o pagamento de: a) prejuízo advindo do não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas; b) prejuízos causados à administração ou a terceiro, decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; c) as multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e d) obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não honradas pela contratada. 3. Não serão aceitas garantias em cujos temos não constem expressamente os eventos indicados nas alíneas a a d do item 2 imediatamente anterior. 4. A garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal, com correção monetária, em favor do Tribunal de Contas da União(...);. 10.3 não serão aceitas garantias que incluam outras isenções de responsabilidade que não as previstas neste item. II.d - Controle de encargos previdenciários a) fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil, com o objetivo de verificar se suas contribuições previdenciárias foram recolhidas; b) fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização dos contratos; c) fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária elevada e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º, da Lei nº 10.520/2002. d) reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/91; e) exigir certidão negativa de débitos para com a previdência - CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf; f) orientar os fiscais dos contratos que solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle; g) comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita Federal do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias. II.e - Controle do recolhimento do FGTS a) fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados; b) fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização; c) fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária elevada e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei nº 10.520/2002. d) fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados; e) solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS; f) orientar os fiscais dos contratos que solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle; g) comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados. II.f - Outros documentos II.g - Conta vinculada(...) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008: 9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93; 9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas; 9.1.3 que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; 9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de: 9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; 9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; 9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de c9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada. 9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo: 9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas; 9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização; 9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002. 9.1.5.4 reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/93; 9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência - CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf; 9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle; 9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias. 9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo: 9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados; 9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização; 9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7 9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados; 9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS; 9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle; 9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados. 9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a critério da administração; 9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento p 9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado(...) Indubitavelmente, o tomador de serviços, no caso concreto, também ignorou as recomendações do TCU - Tribunal de Contas da União contidas no acórdão n.º 1.214/2013, tanto em relação à ausência de garantia do contrato, quanto na fiscalização dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços, incluindo a verificação dos recolhimentos legais (01506-2014-008-10-00-6-RO). No âmbito do Poder Judiciário, a título de exemplo, destaque-se, o CNJ - Conselho Nacional de Justiça, editou a Resolução n.º 98/2009, dirigida aos tribunais contratantes de trabalhos terceirizados, estabelecendo procedimentos voltados para assegurar o pagamento de salários e verbas rescisórias aos empregados: "Dispõe as provisões de encargos trabalhistas a serem pagos pelos Tribunais às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua no âmbito do Poder Judiciário. O Presidente do Conselho Nacional de Justiça, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e Considerando a necessidade da Administração Pública, na prática de atos administrativos, nos termos do disposto no art. 14 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, observar os princípios da racionalidade e da economicidade; Considerando a responsabilidade subsidiária dos Tribunais, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestar serviços terceirizados, de forma contínua, mediante locação de mão-de-obra, conforme a jurisprudência dos Tribunais trabalhistas; Considerando que os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas são pagos mensalmente à empresa, a título de reserva, para utilização nas situações previstas em lei; Resolve: Art. 1º Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco público oficial. Parágrafo único. Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação - aberta em nome da empresa, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho contratante. Art. 2º A solicitação de abertura e a autorização para movimentar a conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação - serão providenciadas pelo setor de administração do respectivo Tribunal ou Conselho. Art. 3º Os depósitos de que trata o art. 1º desta Resolução serão efetuados, com o acréscimo do Lucro proposto pela contratada. Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação: I - 13º salário; II - Férias e Abono de Férias; III - Impacto sobre férias e 13º salário; IV - multa do FGTS. Parágrafo único. Os valores provisionados para o atendimento deste artigo serão obtidos pela aplicação de percentuais e valores constantes da proposta. Art. 5º Os Tribunais ou Conselhos deverão firmar acordo de cooperação com banco público oficial, que terá efeito subsidiário à presente Resolução, determinando os termos para a abertura da conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação. (ANEXO II) Art. 6º A assinatura do contrato de prestação de serviços entre os Tribunais ou Conselhos e a empresa vencedora do certame será precedida dos seguintes atos: I - solicitação pelo Tribunal ou Conselho contratante, mediante ofício, de abertura de conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação -, no nome da empresa, conforme disposto no art. 1º desta Resolução (ANEXOS III, IV, V, VI, VIII e IX); II - assinatura, pela empresa a ser contratada, no ato da regularização da conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação, de termo específico da instituição financeira oficial que permita ao Tribunal ou Conselho ter acesso aos saldos e extratos, e que vincule a movimentação dos valores depositados à sua autorização. (ANEXO VII) Art. 7º Os saldos da conta vinculada - bloqueada para movimentação - serão remunerados pelo índice da poupança ou outro definido no acordo de cooperação, sempre escolhido o de maior rentabilidade. Art. 8º Os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas mencionados no art. 4º, depositados na conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação - deixarão de compor o valor do pagamento mensal à empresa. Art. 9º No âmbito dos Tribunais ou Conselhos, o setor de controle interno ou setor financeiro é competente para definir, inicialmente, os percentuais a serem aplicados para os descontos e depósitos, cabendo ao setor de execução orçamentária ou ao setor financeiro conferir a aplicação sobre as folhas de salário mensais das empresas e realizar as demais verificações pertinentes. Art. 10. Os editais referentes às contratações de empresas para prestação de serviços contínuos aos Tribunais ou Conselhos, deverão conter expressamente o disposto no art. 8º desta Resolução, bem como a obrigatoriedade de observância de todos os seus termos. Art. 11. A empresa contratada poderá solicitar autorização do Tribunal ou Conselho para resgatar os valores, referentes às despesas com o pagamento de eventuais indenizações trabalhistas dos empregados que prestam os serviços contratados pelo Tribunal ou Conselho, ocorridas durante a vigência do contrato. § 1º Para a liberação dos recursos da conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação - a empresa deverá apresentar à unidade de controle interno ou setor financeiro os documentos comprobatórios da ocorrência de indenizações trabalhistas. § 2º Os Tribunais ou Conselhos, por meio dos setores competentes, expedirão, após a confirmação da ocorrência da indenização trabalhista e a conferência dos cálculos pela unidade de auditoria, a autorização de que trata o caput deste artigo, que será encaminhada à instituição financeira oficial no prazo máximo de cinco dias úteis, a contar da data da apresentação dos documentos comprobatórios pela empresa. § 3º A empresa deverá apresentar ao Tribunal ou Conselho, no prazo máximo de três dias, o comprovante de quitação das indenizações trabalhistas, contados da data do pagamento ou da homologação. Art. 12. O saldo total da conta corrente vinculada - bloqueada para movimentação - será liberado à empresa, no momento do encerramento do contrato, na presença do sindicato da categoria correspondente aos serviços contratados, ocorrendo ou não o desligamento dos empregados. Art. 13. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação". Como se percebe, os órgãos de fiscalização conhecem a realidade da terceirização realizada pelo poder público brasileiro, cujo descumprimento da legislação trabalhista por parte de empresas sem lastro econômico ou financeiro, pois incumbidas apenas de vender ou intermediar mão de obra, é a regra geral, bem como a sistemática lesão a direitos obreiros próprios do ato da rescisão contratual. Lamentavelmente, os normativos existentes e as recomendações editadas por órgãos públicos diversos têm sido insuficientes para alterar o quadro de irregularidades trabalhistas verificadas nas contratações celebradas entre a Administração Pública e as empresas terceirizantes, muito provavelmente, consigne-se, porque a lógica ou a gênese da terceirização é incompatível com a dignidade humana laboral, com o respeito aos direitos previstos na Constituição da República e na CLT - Consolidação das Leis do Trabalho. A terceirização existe, em primeiro lugar, para diminuir os custos com o trabalho. E depois, não menos relevante, para fragmentar a classe trabalhadora, do ponto de vista de sua organização social e política. Pois bem. Aqui, de igual modo, a parte demandante deixou de receber verbas básicas no ato da rescisão contratual, não tendo a Administração Pública, tomadora de serviços, adotado qualquer medida concreta para evitar a lesão consumada, seja no que se refere à fiscalização rigorosa do contrato de prestação de serviços quando de sua vigência, seja no tocante à reserva mensal de valores para assegurar o pagamento de verbas rescisórias à parte obreira, ainda no século XXI a parte frágil dessa relação triangular formada à margem do ordenamento jurídico (CRFB, CLT, Pactos e Convenções Internacionais), conforme explicitado antes no presente voto. Neste caso, portanto, encontram-se preenchidos os requisitos para a decretação da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada com base na teoria da reparação do dano pelo cometimento de ato ilegal por parte da Administração Pública (CCB, artigos 186 e 927, caput ; CLT, artigo 8º), tudo em consonância com o resultado dos julgamentos proferidos nos autos da ADC n.º 16 e do RE 760931, pelo STF, bem como em atenção à nova redação da Súmula n.º 331, do TST. A culpa do segundo reclamado, pela inadimplência patronal, está suficientemente provada, conforme elementos antes expostos. Sinteticamente, havendo, nos autos, demonstração de que além da péssima escolha no ato da contratação, o tomador de serviços foi omisso ou negligente no seu dever de fiscalização junto à pessoa jurídica terceirizante, a ponto de direitos básicos dos trabalhadores terem sido sistematicamente desrespeitados, sem nenhuma ação ou reação por parte da tomadora, configura-se, sob ponto de vista extremamente moderado, ou seja, para dizer o mínimo, a culpa in vigilando . 2.7. ANÁLISE DO CASO CONCRETO - AGORA A PARTIR DA EXISTÊNCIA OU NÃO DA PROVA CONTUNDENTE NOS AUTOS DA CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS Para além da ausência de demonstração da fiscalização efetiva do contrato administrativo, como vimos na análise do tópico anterior a este, há, de fato, prova contundente da culpa in vigilando do tomador de serviços quanto ao descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho. Observemos, então. A prestadora de serviços deixou de honrar direitos básicos do empregado, sendo que o ilícito ocorreu no âmbito da tomadora de serviços, que não adotou qualquer providência quanto às restrições patronais de uso ao banheiro, causando danos na dimensão moral do reclamante. Não raro, o poder público contratante de trabalho terceirizado não traz aos autos documentos aptos a demonstrar fiscalização concreta durante todo o período contratual. A fiscalização insuficiente por parte da tomadora de serviços (culpa in vigilando) é, na imensa maioria dos casos, flagrante, considerando inclusive a ausência de retenção das faturas para a quitação de várias parcelas inadimplidas no curso e término do pacto laboral. Tal como especificado nas normas e determinações expressamente transcritas no tópico anterior do presente voto, a tomadora de serviços, para além da flagrante conduta configuradora da culpa in vigilando pelo inadimplemento de todas as verbas rescisórias e horas extras devidas, o tomador de serviços, integrante da Administração Pública, não se tem notícia de que tenha tido o cuidado de exigir, da terceirizante, a garantia de execução do contrato previsto no art. 56, da Lei de Licitações, e reiterada em normas internas do MPOG, conforme a seguir transcrito, novamente: "(...) XIX - exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei no 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3 (três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013). a) a contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a cinco por cento do valor total do contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015) 2. prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015) 3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber". A conduta omissiva e negligente do tomador de serviços, no tocante à ausência de fiscalização do contrato administrativo e à exigência de garantia de execução, para o correto adimplemento de todas as obrigações legais devidas, é por demais evidente nos autos, a ponto de configurar a sua culpa in vigilando , de forma contundente e irrefutável. A parte recorrida não empreendeu medidas eficazes para garantir à parte reclamante a efetividade de todos os seus direitos sociais, todos decorrentes do contrato de trabalho. Se assim tivesse agido, poderia ter evitado o dano causado à parte autora, fato devidamente reconhecido pela sentença recorrida. A prova dos autos, ou a ausência dela, atesta a culpa in vigilando da tomadora de serviços. A fiscalização insuficiente por parte da segunda reclamada (culpa in vigilando) é flagrante, considerando inclusive a ausência de documentos comprobatórios de sua atuação. Se tivesse cumprido as suas obrigações legais e contratuais, de modo eficaz, a segunda reclamada, em tese, poderia ter evitado a situação vivenciada pela empregada no curso do contrato de trabalho. Segundo compreensão do Supremo Tribunal Federal, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomadora de trabalho terceirizado, não é automática. Havendo inadimplência quanto ao pagamento de parcelas trabalhistas diversas ou verbas rescisórias, por parte da prestadora de serviços, o poder público somente responde, de forma subsidiária, quando restar demonstrada nos autos, de maneira categórica e irrefutável, a sua culpa in vigilando , no tocante à ausência de fiscalização (conduta omissiva ou negligente) do contrato administrativo celebrado com terceirizante. Sinteticamente, revelando a prova dos autos, de forma contundente e irrefutável, que o tomador de serviços concorreu diretamente para a inadimplência trabalhista, ao ser omissa e negligente quanto à fiscalização do contrato mantido com a terceirizante, a ponto de não ter sequer coibido as irregularidades evidentes durante o seu desenvolvimento, encontra-se configurada a sua culpa in vigilando , apta, portanto, a atrair a responsabilidade subjetiva admitida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho. Dá-se provimento, por via de consequência, ao recurso ordinário da parte reclamante, para atribuir ao segundo reclamado responsabilidade subsidiária pelas verbas deferidas no feito, na condição de tomador de trabalho terceirizado. No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por essas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento. Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação. Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas. Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, Terceirização aspectos gerais a última decisão do STF e a Súmula nº 331 novos enfoques, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal o empregador contratado. Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator, Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos: Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração. Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos: Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...) (destacou-se). Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito: Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666. (destacou-se). Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis : Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA CULPA IN VIGILANDO É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS. (destacou-se). No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator, Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso: V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei. (destacou-se). Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública. Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas. Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento tendo sido, na verdade, expressamente salientado que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência). O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores. Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados. Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF. Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir. Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao artigo 8º, caput , da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto! É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá e deverá ajuizar contra o devedor principal por ela contratado). Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988. Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado artigos 8º da CLT, dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato lícito, in verbis : Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...) Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado): A interpretação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput ), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. (Terceirização aspectos gerais a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST novos enfoques, LTr 75-03/292) Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo. A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados): Art. 54. (...) § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam. (...). Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III fiscalizar-lhes a execução; (...). Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público. Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério. A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que normas regulamentadoras federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos: Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados. Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras. Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais. Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37). (grifou-se VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293). Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos: a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada, nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009); b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008); c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93). Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas: Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo. Regulamentando o já citado artigo 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o artigo 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo. Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o artigo 36 desta Instrução Normativa determina que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo artigo 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado. Por sua vez, o parágrafo único do artigo 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada instrução normativa, o qual, de sua parte, institui um Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização, que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos: a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas; b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais; c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados; d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias. Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os artigos 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração: Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação. É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações. Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT. Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi do fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei prova negativa e de natureza verdadeiramente diabólica, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando . Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF). Tudo o até aqui afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada . (destacou-se) Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública insiste na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC n° 16 seria a total exclusão da responsabilidade do poder público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que pacificou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331. Manejou, então, o recurso extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando , caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . Provocada a se manifestar sobre o encargo probatório relacionado à efetiva fiscalização da contratação terceirizada, a Corte Suprema, por maioria de votos, entendeu de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista. O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar que a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços. (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019). Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que já firmado no julgamento da ADC 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou: Indubitavelmente, o tomador de serviços, no caso concreto, também ignorou as recomendações do TCU - Tribunal de Contas da União contidas no acórdão n.º 1.214/2013, tanto em relação à ausência de garantia do contrato, quanto na fiscalização dos contratos de trabalho dos empregados da prestadora de serviços, incluindo a verificação dos recolhimentos legais (01506-2014-008-10-00-6-RO). (...) Efetivamente, o segundo reclamado, pessoa jurídica integrante da Administração Pública, deixou de cumprir a fiscalização de que trata a Lei n.º 8.666/1993, também objeto de especificação em ato do MPOG (Instrução Normativa 03/2009), com especial destaque para a falta de garantia do contrato, o acompanhamento dos contratos de trabalho e a retenção proporcional de valores suficientes para garantir o pagamento de salários e verbas rescisórias. Despicienda a discussão sobre a quem cabe o ônus da prova, isso porque o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório examinado, expressamente consignou ter havido culpa do ente público, que não fiscalizou a execução dos serviços que aconteciam em suas próprias dependências, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação. Diante do quadro narrado no acórdão recorrido, em que se reconheceu ausência ou falha no dever de fiscalizar, com culpa omissiva da Administração Pública, cumpre reiterar que qualquer entendimento contrário àquele sustentado pelo Regional implicaria, inevitavelmente, o reexame dos fatos e dos elementos de prova produzidos e já valorados pelas instâncias ordinárias, o que é vedado a esta esfera recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST. Tratando-se o Tribunal Superior do Trabalho de instância recursal extraordinária, a ele não compete o reexame do acervo fático-probatório dos autos, mas tão somente, sempre a partir do contorno fático expressamente delineado na decisão regional recorrida, o debate da questão jurídica ali controvertida e prequestionada. É o que se extrai dos entendimentos consubstanciados nas Súmulas nos 126 e 297 desta Corte, do artigo 896, caput , da CLT e de sua própria natureza de Corte de Precedentes, conforme pode ser inferido do artigo 896-C da CLT. Nesse contexto, em análise de recurso de revista ou de recurso de embargos no âmbito desta Corte, em casos envolvendo a responsabilização subsidiária de ente público, para aplicar o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, a priori e em regra, quanto ao aspecto fático da questão, este Tribunal limita-se a aferir se, no acórdão regional, foi consignada, de forma expressa, a existência ou não de conduta culposa do tomador de serviços. Expressamente declarada a culpa in vigilando a partir do contexto fático examinado e delimitado pelo Tribunal Regional do Trabalho, para que esta Corte superior possa concluir de forma diversa, necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do processo feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Em relação à alegação de violação dos artigos 818 da CLT, 373 do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como de contrariedade à Súmula nº 331do TST, à Súmula Vinculante nº 10 do STF e às decisões do STF no julgamento do RE 760.932 e da ADC 16, essa não prospera, pois o entendimento extraído do julgado do Supremo Tribunal Federal é de que somente a demonstração de um comportamento culposo permitiria a responsabilização da Administração Pública, não havendo a necessidade de prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, o que ocorreu no caso dos autos. Verifica-se ainda que o Regional não fundamentou sua decisão em declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, nem declarou sua inconstitucionalidade no caso. O fundamento do decisório foi calcado na responsabilidade subsidiária que existe em relação ao ente público, nos termos da Súmula nº 331 do TST, preceito que, ademais, foi aprovado por unanimidade pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho. Incólume, assim, os artigos 97 e 102 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Tampouco se verifica violação dos artigos 5º, incisos XXXV e LIV, e 37, § 6ºda Constituição Federal no caso. Assim, estando o acórdão regional em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal, não há falar em divergência jurisprudencial válida a propiciar o processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. No que se refere à abrangência da condenação , eis o posicionamento regional: (...) Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Nas razões de agravo, o ente público agravante reitera os argumentos do agravo de instrumento em recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária, já analisada na decisão monocrática. Afirma ser indevida a condenação quanto à responsabilidade subsidiária, sob o argumento de que cabe à parte reclamante ônus da prova. Indica, nesse sentido, violação dos artigos 37, § 6º, 97 e 102 da Constituição Federal, 818 da CLT, 373 do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 331do TST, à Súmula Vinculante nº 10 do STF e às decisões do STF no julgamento do RE 760.932 e da ADC 16. Colaciona arestos. Todavia, não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do TST. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi mantida com fundamento na afirmação da Corte a quo de que, in casu, é evidente a ausência de fiscalização do contrato administrativo por parte do ente público. Incontroverso, portanto, o fato de que a responsabilidade atribuída ao ente público não foi automática. Ademais, não se discutiu, na decisão ora agravada, o ônus da prova, uma vez que a assertiva regional acerca da culpa do ente público no caso em análise foi considerada suficiente para a manutenção da responsabilidade subsidiária declarada por aquela Corte. Outrossim, constou expressamente da decisão ora agravada a impossibilidade de esta Corte rever o acervo fático-probatório dos autos, ante o óbice da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir do Ministro Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante, não havendo falar nas violações apontadas, nem, tampouco, em divergência jurisprudencial ou contrariedade a verbete sumular desta Corte. Constitui inovação recursal a indicação de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, o qual não constou da petição de agravo de instrumento. Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário, tendo a Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito do RE 1.298.647 RG/SP, Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, determinado o retorno dos autos, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados da contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (g.n.) Observa-se, portanto, que o próprio STF vislumbrou situações em que é viável a manutenção da responsabilidade subsidiária da entidade pública. Deve prevalecer a condenação: 1. Caso o ente estatal seja formalmente notificado do descumprimento de obrigações trabalhistas e não adote medidas para ajustes das irregularidades, ficando caracterizado o comportamento negligente a autorizar a declaração de sua responsabilidade subsidiária (item 2 do Tema 1.1118/STF); 2. Quando descumpridos direitos ligados a condições de segurança, higiene e salubridade no ambiente de trabalho, hipótese em que a entidade pública deve ser responsabilizada subsidiariamente, de forma automática (item 3 do Tema 1.118/STF); 3. Desde que inscrita, no acórdão regional, a premissa fática da culpa subjetiva da Administração, contexto que não é passível de reexame pelo TST, em razão dos limites da Súmula 126/TST, pois, nos termos do item 4 do Tema 1.118/STF, persiste a obrigação da entidade pública de fiscalizar o contrato. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa, sobretudo porque a condenação envolve parcelas ligadas à saúde e higiene do trabalhador. A propósito, no caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar que "a prestadora de serviços deixou de honrar direitos básicos do empregado, sendo que o ilícito ocorreu no âmbito da tomadora de serviços, que não adotou qualquer providência quanto às restrições patronais de uso ao banheiro, causando danos na dimensão moral do reclamante.". Ressalte-se que a limitação ao uso de banheiro atinge a liberdade do trabalhador de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde no ambiente de trabalho, e evidencia, por conseguinte, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, conforme item 3 do Tema 1.118 da tabela de Repercussão Geral do STF. Assim, o Relator entende que a responsabilidade subsidiária foi corretamente imputada à entidade pública, uma vez que o acórdão do Tribunal Regional consignou condenação envolvendo parcelas relacionadas à saúde e higiene do trabalhador. Ocorre que, na sessão havida no dia 17.12.2025, a matéria relativa às implicações do julgamento trazido pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral foi debatida amplamente pelos Membros da 3ª Turma, a fim de que se pudesse haver a pacificação interna da jurisprudência do Órgão, ressalvando-se o entendimento pessoal de cada Ministro, se fosse o caso. Objetivou-se, dessa maneira, em respeito ao espírito democrático que rege as decisões colegiadas, a definição das peculiares situações que autorizam a declaração da responsabilidade subsidiária da entidade pública - com agilização do julgamento dos processos (art. 5º, LXXVIII, da CF) e consecução da atribuição do Tribunal Superior do Trabalho como Órgão de uniformização da jurisprudência trabalhista no País. Prevaleceu o entendimento majoritário da 3ª Turma no sentido de que o STF, no item 3 do Tema 1.118 de Repercussão Geral, ao estabelecer a responsabilidade da Administração Pública em matéria de saúde e segurança, excepcionou apenas parcelas dessa natureza, não tendo o alcance de autorizar a extensão do dever a outras verbas trabalhistas inadimplidas. Em consequência, fica consignada a ressalva de entendimento do Relator, que compreende que o contrato de trabalho é ato jurídico complexo, hábil a provocar larga multiplicidade de direitos e obrigações entre as partes pactuantes. Os deveres resultantes do contrato de terceirização devem ser observados em sua integralidade. A partir do momento em que se verifica que o tomador de serviços não observa dever básico e relevante advindo da estrutura contratual empregatícia, desponta claramente a inércia da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Sendo o contrato uno e dele derivando diversificadas obrigações, desde que descumprida uma delas - e, obviamente, desde que inserida nas exceções vislumbradas pelo STF para a estipulação da responsabilidade da entidade pública -, deve ser estabelecida ou preservada a condenação que determina que o ente público suporte todos os encargos trabalhistas definidos em Juízo, sem fragmentação das verbas trabalhistas deferidas. Assim, havendo condenação a diversos títulos trabalhistas, inclusive parcela ligada à segurança e saúde no trabalho, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública deve abranger todas as parcelas deferidas em Juízo. Dessa forma, exponho meu posicionamento no sentido de que, havendo condenação a diversos títulos trabalhistas, inclusive parcela ligada à segurança e saúde no trabalho, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública deve abranger todas as parcelas deferidas em Juízo. Ademais, compreende este Ministro que o STF, embora tenha expressamente excepcionado as situações que geram a obrigação de arcar com os débitos trabalhistas relacionados a parcelas atreladas à saúde e segurança no ambiente laboral, vislumbrou tal reserva num contexto de análise da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Reafirmo: considero que, verificada a inadimplência das parcelas identificadas no item 3 do Tema 1.118/RG/STF, deve ser declarada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por todas as verbas objeto da condenação. Nesse mesmo sentido, decisões desta 3ª Turma, de minha Relatoria, nas quais não foi exercido o juízo de retratação, mantendo-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com relação a todas as parcelas deferidas nos autos: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO PELA GARANTIA DAS CONDIÇÕES DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DOS TRABALHADORES. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados , na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." A partir da definição do Tema pelo STF, permanece, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho for evidenciado. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa e o descumprimento de direito relacionado com a saúde e segurança do trabalhador. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar que "a reclamante não recebeu corretamente o adicional de insalubridade devido durante a contratualidade, vindo a ajuizar a presente ação, na qual foi acordado o pagamento da importância líquida e total de R$ 7.000,00, composto pelas seguintes verbas indenizatórias: reflexos do adicional de insalubridade sobre férias, FGTS e multa de 40% (R$ 2.000,00), e honorários advocatícios (R$ 1.000,00). (...) Tal situação denota a falta de efetiva fiscalização e, com isso, a culpa do ente público pela contratação efetivada". Assim sendo, estando o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (AIRR-21219-59.2017.5.04.0512, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 16/12/2025). (g.n.) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO PELA GARANTIA DAS CONDIÇÕES DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DOS TRABALHADORES. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas , enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados , na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." A partir da definição do Tema pelo STF, permanece, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho for evidenciado. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa e a condenação envolvendo parcelas ligadas à saúde e segurança do trabalhador. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar que a parte Autora laborava em ambiente insalubre, o que evidencia a inobservância das normas de saúde e segurança do trabalho, bem como a ausência reiterada de pagamento de parcela precípua do contrato de trabalho, qual seja o FGTS. Tais situações, de fato, evidenciam a culpa in vigilando do ente público no cumprimento das obrigações trabalhistas. Estando, portanto, o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (Ag-AIRR-933-33.2019.5.23.0101, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 11/12/2025). (g.n.) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO PELA GARANTIA DAS CONDIÇÕES DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DOS TRABALHADORES. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores , quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados , na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Permanece, portanto, a possibilidade de que a entidade pública responda pelas verbas trabalhistas em caráter subsidiário se a sua responsabilidade for declarada em razão da premissa fática da culpa subjetiva, e/ou em decorrência do descumprimento de direitos ligados a condições de segurança, higiene e salubridade no ambiente de trabalho. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa e a condenação envolvendo parcelas ligadas à saúde e segurança do trabalhador. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar que "(....) o reclamante não teve seu FGTS recolhido corretamente e não percebia o adicional de insalubridade e o pagamento das horas extras devidos, não adotando a recorrente as providências cabíveis, o que evidencia sua falha no dever de fiscalizar a empresa contratada e de cumprir, portanto, obrigação decorrente da lei de regência". Não houve, assim, análise da matéria sob o mero viés da atribuição do encargo probatório à Administração Pública. Estando, portanto, o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (AIRR-1026-46.2016.5.20.0016, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 10/12/2025). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO PELA GARANTIA DAS CONDIÇÕES DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DOS TRABALHADORES. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931 (Tema 246), com repercussão geral, firmou o entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Suprema Corte reiterou a repercussão geral da controvérsia, desta feita sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), resultou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público . 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas , enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores , quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados , na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada , na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." A partir da definição do Tema pelo STF, permanece, portanto, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a sua culpa subjetiva e/ou o descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho for evidenciado. Na situação em análise, houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público, não apenas pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, mas pela inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que evidenciam a sua conduta culposa e a condenação envolvendo parcelas ligadas à saúde e segurança do trabalhador. Com efeito, a Corte de origem foi clara ao consignar o descumprimento do direito relacionado à condição de salubridade no ambiente de trabalho, devendo prevalecer a condenação subsidiária da entidade pública, nos termos da decisão vinculante. Nesse sentido, o Tribunal Regional afirmou que "(...) a Reclamante fora dispensada sem o recebimento correto das verbas trabalhistas referentes ao contrato de trabalho firmado entre a Reclamante e a primeira Reclamada, conforme parcelas deferidas na r. sentença, inclusive FGTS e adicional de insalubridade, evidenciando que a fiscalização alegada pelo Ente Público não foi capaz de impedir a inadimplência da prestadora de serviços ". Assim sendo, estando o acórdão impugnado em consonância com a decisão definitiva do STF que originou a tese jurídica contida no Tema 1.118 do ementário de repercussão geral, não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Mantido, pois, o acórdão proferido, sem proceder ao juízo de retratação. (AIRR-638-51.2018.5.10.0017, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 10/12/2025). (g.n.) Nessa linha de raciocínio, este Relator ressalva seu entendimento pessoal, embora confira, por óbvio, e em respeito ao princípio da colegialidade, plena efetividade à decisão da maioria desta 3ª Turma, no sentido de aplicar o enunciado contido no item 3 do Tema 1.118 RG/STF para manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com relação ao pagamento da indenização por danos morais, e, observando os termos do item 1 do Tema 1.118RG/STF, afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com relação às demais parcelas da condenação. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (art. 121, § 1º, da Lei 14.133/2021) e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST). II - MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. INSCRIÇÃO DE DADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL QUE EVIDENCIAM A CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO PELA GARANTIA DAS CONDIÇÕES DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DOS TRABALHADORES Como corolário do conhecimento do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (art. 121, § 1º, da Lei 14.133/2021) e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST), no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no aspecto, para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, exceto quanto ao pagamento da indenização por danos morais. Ficam excluídas, por decorrência lógica, eventuais condenações e penalidades processuais não relacionadas à indenização por danos morais, e mantida, quando objeto da condenação, a responsabilização solidária da Administração Pública pelas contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021 (art. 71, §2º, da Lei 8.666/93), a ser apurada em regular liquidação de sentença. Ressalva de entendimento deste Relator, explicitada no corpo do voto. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - exercer o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015; II - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para novo julgamento do agravo de instrumento, quanto ao tema responsabilidade subsidiária; III - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista (art. 255, III, "c", do RITST); IV - conhecer do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (art. 121, § 1º, da Lei 14.133/2021) e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST), e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, no aspecto, para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, exceto quanto ao pagamento da indenização por danos morais. Ficam excluídas, por decorrência lógica, eventuais condenações e penalidades processuais não relacionadas à indenização por danos morais, e mantida, quando objeto da condenação, a responsabilização solidária da Administração Pública pelas contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021 (art. 71, §2º, da Lei 8.666/93), a ser apurada em regular liquidação de sentença. Ressalva de entendimento deste Relator, explicitada no corpo do voto. Brasília, 25 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Mauricio Godinho Delgado Ministro Relator