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TST · 1ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 1ª Turma GMHCS/tps I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, diante da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o reexame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1007-16.2012.5.15.0082, em que é Recorrente(s) FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s) MEIREVAN DE JESUS SANTANA e PROTEC SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA.. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, diante da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Em face do acórdão da Turma, a parte interpôs recurso extraordinário. Diante do trânsito em julgado do Tema 246 pelo STF, o Ministro Vice-Presidente desta Corte determinou o encaminhamento dos autos a este órgão fracionário, a fim de que haja manifestação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação. No acórdão às fls. 720-5, esta Turma concluiu pela desnecessidade de realização de juízo de retratação, à luz da tese firmada no Tema 246 de repercussão geral pelo STF, mantendo o acórdão anteriormente proferido. O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma: A respeito da intermediação de mão de obra, assim decidiu o Tribunal Regional: "2. Responsabilidade subsidiária Contra a decisão de Origem que indeferiu o pleito de condenação subsidiária da 2ª reclamada, sob o fundamento de que a mera ausência de cumprimento de obrigações trabalhistas não é suficiente para caracterizar a inércia do contratante na fiscalização da atividade desempenhada pela prestadora de serviço, recorre o autor. Argumenta ter restado incontroverso que a Fazenda Pública 'terceirizou serviços de limpeza e conservação em suas dependências, através da empresa Protec Serviços Técnicos Ltda. (1ª reclamada), empregadora da reclamante, que a colocou a seu serviço, a demitiu e não pagou todos os haveres trabalhistas os quais foram objeto da presente ação' (fls. 221 vº). Pois bem. Os autos demonstram que a autora, como empregada da 1a reclamada, Protec Serviços Técnicos Ltda., contratada pelo 2ª reclamada, Secretaria de Estado da Saúde - Departamento Regional de Saúde de São José do Rio Preto, prestou serviços como auxiliar de limpeza inerentes à atividade meio do recorrente, tomador e real beneficiário do trabalho dispensado pelo obreiro, de sorte que lhe cabia exigir, acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, ilação que se extrai da leitura dos artigos 58, III e 67, ambos da Lei 8.666/93, in verbis: (...) Vale consignar que, nos termos do inciso VII do artigo 78 da indigitada lei, configura justo motivo para rescisão do contrato 'o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores'. Assim, nos termos dos dispositivos suso transcritos, cabia à 2ª reclamada comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas. Entretanto, desse ônus não se desincumbiu, pois não há documentos acostados aos autos que demonstrem a fiscalização do no que diz respeito a obrigações trabalhistas. Desse modo, inexistentes nos autos elementos hábeis a demonstrar efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, restou configurada a culpa por omissão da 2ª reclamada, de sorte que deve ser a esta imputada a responsabilidade subsidiária. Importante consignar que, em relação aos entes públicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/88 estabeleceu que os serviços prestados por terceiros devem ser contratados mediante processo de licitação, disciplinado pela Lei n. 8.666/1993, que fixou várias exigências, não só no que se refere ao procedimento in eligendo mas também in vigilando da Administração Pública, conforme estabelece em seus arts. 27, 29, 55, 56, 58 e 67, que explicitam seu dever legal de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços por um representante 'especialmente designado' para tal tarefa. O art. 71 da Lei n. 8.666/1993, objeto da ADC 16, estabelece que: (...) e o parágrafo 1º: (...) Acertadamente dispôs o preceito legal, pois cabe mesmo ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em decorrência de sua situação de empregador, condição que não se transfere ao ente público, porque nestes casos a Administração Pública está constitucionalmente impedida pelo inciso II do art. 37 da CF/88 de atuar como empregadora, conforme observado pelo inciso II da Súmula 331 do C. TST, in verbis : (...) Importante, todavia, algumas reflexões sobre a norma em destaque. Com efeito, o artigo 71 da Lei 8.666/93 em nenhum momento isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, como estabelecem os demais artigos anteriormente referidos da mencionada Lei, nem pode ser interpretado como um atalho permissivo para conduta negligente do ente público que possibilite a violação de princípios constitucionais e cause lesão aos direitos fundamentais do trabalhador, que presta serviços em seu benefício. Some-se a isso o fato de o parágrafo 2º do artigo em comento estabelecer expressamente que a 'Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991', de sorte que a interpretação sistemática do referido preceito legal não ampara a exclusão da responsabilidade da tomadora de serviços. Desse modo, a interpretação sistemática do disposto no artigo 71, com os demais artigos da Lei 8.666/93, respalda a fixação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos estabelecidos na Súmula 331 pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, que assim atua no legítimo exercício de sua competência constitucional exclusiva (art. 111 e seguintes da CF/88), não ocorrendo qualquer violação à cláusula de reserva de plenário ou a diretriz prevista na Súmula Vinculante 10. Importante ressaltar que a responsabilidade subsidiária não transfere à Administração Pública a responsabilidade que é própria da empregadora, que continua a deter com exclusividade a responsabilidade patronal contratual, cabendo à Administração Pública a responsabilidade subjetiva com a observância do benefício de ordem. Neste contexto, a responsabilidade da Administração Pública deriva de fato gerador diverso da responsabilidade patronal contratual própria do empregador. Com efeito, exsurge da conduta culposa, por omissão ou negligência. Destarte, o marco normativo, que permite a subsunção do fato (conduta lesiva da Administração Pública) à norma, está posto no art. 186 do Código Civil ao dispor : (...) Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 e a possibilidade da imputação de responsabilidade subjetiva à Administração Pública, quando configurada sua conduta culposa, o julgamento proferido pelo STF na ADC 16 confirma essa diretriz, no sentido de que o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação não se constitui em excludente desta responsabilidade, nem desonera, por si só, a Administração Pública. Com efeito, só porque ocorre um processo licitatório formal estaria desobrigada de respeitar os direitos fundamentais daquele que presta serviços em seu favor? Se o Estado de Direito mantém a estrutura de uma Justiça Especializada Trabalhista como garantidora, por que iria permitir que um ente público causasse lesão moral àquele trabalhador que atua em seu benefício? O marco normativo constitucional e legal em vigor exige que o ente público acompanhe e fiscalize se estão sendo cumpridas as obrigações trabalhistas, a fim de preservar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Carta Política de 1988. O nexo causal justificador da responsabilização é a conduta omissiva e negligente do ente público, de sorte que a construção jurisprudencial contida na Sumula 331 foi explicitada secundum legem, escorada no art. 186 do Código Civil, aplicável por compatível com o Direito Trabalhista, restando plenamente observado o princípio da legalidade, tendo o C. Tribunal Superior do Trabalho assim atuado no desempenho de sua função constitucional, com o escopo de proceder à necessária uniformização da jurisprudência. Neste contexto, a alteração redacional consignada, após o julgamento da ADC 16, nos incisos IV e V, in verbis: (...) Com relação à Súmula 331 do C. TST, consigne-se que se trata de verdadeira fonte de direito, com redação expressa no art. 8º, caput da CLT, e sua aplicação está em plena consonância com os artigos supracitados. Ao aplicar as balizas reitoras explicitadas no art. 186 do Código Civil e no art. 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da legalidade e moralidade, exige-se que Administração Pública atente para as regras da boa governança e observância dos direitos fundamentais postos pela Constituição. É dizer, a lei não vale só para os outros, mas para a Administração Pública também, e com muito mais razão, pois o ordenamento jurídico não ampara a interpretação que possibilita a aceitação de sua conduta ilícita. Com efeito, qual o fundamento jurídico para sustentar que ao atuar como tomador o ente público estaria dispensado de respeitar os direitos fundamentais da trabalhadora que presta serviços em seu benefício? Luís Roberto Barroso caminha nesta direção ao ressaltar que a cabe à Constituição de um Estado democrático 'veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, que envolvem a garantia dos direitos fundamentais.' (BARROSO, Luís Roberto - Curso de Direito Constitucional Contemporâneo . Ed. Saraiva, 1ª edição, págs. 90/91). Neste contexto, o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação poderia isentar a Administração Pública de responder pelos atos ilícitos praticados? Poderia ser utilizado o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 como salvo-conduto para justificar procedimento ilícito e violador dos incisos V e X do art. 5º da CF/88 e respaldar a irresponsabilidade da Administração Pública, quando todo o ordenamento jurídico aponta em sentido inverso? É precisamente o contrário. Justamente por se tratar de entidade da Administração Pública, que lida com recursos públicos, é preciso evitar a conduta negligente e omissiva no acompanhamento da execução dos serviços contratados, de sorte que, como anteriormente expendido, o princípio da legalidade deve ser aplicado em conjunto com as demais balizas reitoras explicitadas no artigo 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da moralidade, publicidade e eficiência, o que leva à conclusão diametralmente oposta à pretendida pelo recorrente. Sobre a matéria, trago à colação entendimento do C. TST: (...) Ademais, a tese de irresponsabilidade com base na licitude da terceirização não subsiste por afrontar a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundantes da República brasileira (artigo 1º da Constituição Federal), de modo que a interpretação das normas legais efetuada pela filtragem constitucional impede que a responsabilização do 2º reclamado fique restrita apenas aos casos de irregularidade ou fraude na terceirização, abrangendo todas as situações em que o tomador se beneficiou da força de trabalho, assim devendo assumir a obrigação subsidiária de arcar com o pagamento das verbas decorrentes desta prestação, cujo adimplemento deixou de exigir em conduta marcada por flagrante omissão e negligência. É o que se depreende do disposto no inciso VI da Súmula 331 do C. TST, in verbis: (...) Sobre a matéria trago à colação o seguinte aresto: (...) O que se depreende desta fundamentação é que não restou configurada qualquer ofensa aos artigos 37, caput, parágrafo 6º, e incisos II e XXI, artigo 2º e 5º, II, eis que não houve reconhecimento de vínculo diretamente com a administração pública, nem transferência da responsabilidade que é própria da empregadora, tendo em vista a observância do benefício de ordem. Também não há que se falar em ofensa ao disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, cuja interpretação sistemática efetuada em conjunto com os demais artigos da Lei 8.666/93 respalda a imputação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos estabelecidos na Súmula 331. Com efeito, cabia à 2ª reclamada o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, por ser a parte que detém aptidão para produzir a prova, ou seja, as melhores condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), encargo do qual não se desvencilhou, pois, não trouxe aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho. Neste sentido explica Eduardo Hoffmann Cambi: 'Nos casos de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, a conduta processual omissa ou negligente do litigante incumbido de provar poderá perder a causa. O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento' (in Cárater probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011). Assim sendo, decido dar provimento ao recurso do reclamante para condenar, de forma subsidiária, a 2ª reclamada pelas verbas inadimplidas." (fls. 492-500, grifou-se) Ante a ausência de lei específica e visando compatibilizar a realidade crescente da intermediação de mão de obra nas relações de trabalho com as normas trabalhistas, o TST editou, nos idos de 1986, a Súmula n. 256, vedando a terceirização, salvo nos casos de trabalho temporário dos serviços de vigilância, em consonância com expressa previsão da Lei n. 7.102/83; posteriormente, em 1993, editou a Súmula n. 331, admitindo a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação e também de serviços especializados nas atividades-meio do tomador no setor privado. O TST, todavia, ao editar a referida Súmula n. 331, reconheceu a responsabilidade pelo pagamento das verbas do trabalhador de quem se beneficiou da força de trabalho, com elogiável senso de justiça e resguardo da dignidade de milhares de trabalhadores que acodem ao Poder Judiciário Trabalhista. Quanto a este aspecto, há que se rememorar que os direitos trabalhistas não são mera pecúnia, mas direitos fundamentais cuja promoção e fiscalização incumbem ao Estado como razão de ser de sua existência. Além disso, pelo caráter alimentar e solidário, asseguram a vida digna de trabalhadores e suas famílias e, por todas essas razões e sua natureza, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada. No ano de 2000, o TST reviu o teor da Súmula n. 331 para admitir a possibilidade da terceirização com entes públicos (item IV), diante do fenômeno da terceirização de serviços no âmbito da Administração, firmando-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, desde que partícipe da relação processual e constante do título executivo judicial. A construção hermenêutica da Súmula n. 331 partiu do fato de os órgãos da Administração beneficiarem-se do labor de trabalhadores contratados por prestadores de serviço ligados a si por contrato administrativo. O fato social que passou a ser alvo de proteção jurídica foi a prestação de serviços do trabalhador para órgão público por interposta pessoa. Esse o fato, esse o olhar do julgador. A exegese construtiva da Súmula n. 331, IV, partiu da compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as normas e princípios do Direito do Trabalho e ambos os ramos sob os influxos dos princípios e normas do Direito Constitucional. A orientação maior da súmula era (é) o exame caso a caso e a verificação, em cada caso concreto, da observância dos princípios e normas trabalhistas, resguardo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa do trabalhador. Desde o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-RR-297.751/96 em 11-09-2000) pelo Pleno do TST - que deu novo teor à Súmula n. 331, item IV, para admitir a possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público - sempre se teve por constitucional, válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (com a redação da Lei n. 9.302/95) que foi consignado ao final do verbete. O que ocorria é que nos julgamentos de casos de terceirização no setor público, corriqueiramente se afastava a aplicação pura e fria do art. 71 da Lei n. 8.666/93 na análise de cada causa, por força da compatibilização de sistemas jurídicos (o administrativo e o trabalhista) distintos, preponderando a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas de quem prestou serviços a seu favor por intermédio de prestadora de serviço contratada. Na dinâmica da relação de trabalho que envolve ente público, quando se mesclam normas de Direito do Trabalho e de Direito Administrativo, a supremacia do interesse público acontece no próprio resguardo da via da legalidade, espaço em que se concretizam os direitos trabalhistas previstos na Constituição e CLT, complementados pelos princípios administrativos que com ele não confrontarem. Segundo a exegese da Súmula n. 331, item IV, o eixo fundamental da legislação trabalhista sempre permaneceu intocável. De outro giro, o fenômeno da terceirização foi sendo cada vez mais utilizado na esfera pública e massivamente chegavam processos nos juízos e tribunais trabalhistas invocando a responsabilidade do tomador dos serviços. Com eles, a manifestação defensiva de aplicação do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 como óbice à responsabilidade, discussão que finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal via ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, questionando a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 sob a tese de que o Poder Judiciário Trabalhista lhe negava validade na dicção da Súmula n. 331, item IV. Enquanto não julgada a referida ADC, inúmeras reclamações subiram ao STF com o argumento de afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF nos julgamentos que aplicavam a Súmula n. 331, IV, do TST em detrimento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Como mencionou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma das reclamações, o caso da responsabilidade subsidiária estava se tornando um "imbróglio" no STF, com acúmulo de reclamações idênticas nos gabinetes, pedidos de vista e a própria ADC sobre o tema, gerando a necessidade de definição, em nome da economia processual, o que se daria especialmente com a decisão da ADC n. 16. Como se sabe, a ADC n. 16 foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24-11-2010. A princípio, o Relator Ministro Cezar Peluso julgava o autor carecedor de ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial por não vislumbrar qualquer negativa de constitucionalidade ao disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 pela multicitada súmula. Mas o Ministro Marco Aurélio considerou presente o conflito, ao menos aparente, entre a CLT e a Lei de Licitações e a dicção da Súmula n. 331, IV, do TST, sobretudo ante a necessidade de se esclarecer de uma vez por todas o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da representatividade de adesão de inúmeros entes públicos à ADC, sedentos de uma resposta pacificadora. E aí, mesmo vencido o Relator na preliminar de não conhecimento, em proposição sustentada pelo Ministro Marco Aurélio e vista da Ministra Carmem Lúcia, o Pleno do STF adentrou no exame da matéria. No exame, a conclusão foi a procedência da ação direta de constitucionalidade, ficando a decisão assim ementada: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". Nos debates, a questão do aparente conflito entre o disposto na referida norma e o teor do verbete n. 331, IV, do TST foi, por fim, amplamente esclarecida pelos brilhantes Ministros. Nas palavras do Relator, Ministro Cezar Peluso: "... O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o art. 71, §1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação... (omissis) Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (omissis) Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor de ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que agora é impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!". E prosseguiram os debates sobre a possibilidade de responsabilidade da Administração, na qualidade de tomadora, pela satisfação de créditos trabalhistas. No ponto, a discussão aprofundou o tema da culpa do tomador, elo para a responsabilização. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski: "Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." E o Ministro Gilmar Mendes: "É bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração (omissis), mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. (omissis) Talvez aqui reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da Previdência Social e do FGTS." Por fim, concluindo, o Ministro Cezar Peluso: "Vossa Excelência (Ministra Cármen Lúcia) está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. (omissis) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da lei." Os excertos mencionados foram retirados da fundamentação do acórdão do processo ADC n. 16 STF, publicado em 09-09-2011. No tocante à afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), os debates deixam ver que os Ministros concluíram que efetivamente a antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST a contrariava, vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado e de forma automática, pronunciasse a responsabilidade subsidiária do sujeito público tomador pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado aos seus empregados em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Tratando-se de decisão de eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição), há que se observar a amplitude de seus termos. Assim, bem exposto o raciocínio da decisão, a responsabilidade subsidiária da Administração pode ser reconhecida com base nos fatos de cada causa, se presente a culpa in eligendo e in vigilando, e não automaticamente, pelo simples fato de ser tomadora de serviços de terceirização regular com base na antiga redação do item IV da Súmula n. 331 do TST. Necessário, pois, examinar-se nos fatos da causa a conduta da administração pública na contratação e fiscalização do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços. Para o deslinde da questão, torna-se imperativo elencar os deveres legais que levam à conduta perfeita do ente público tomador dos serviços na terceirização, cujo cumprimento o libera de culpa. Nos termos da própria Lei 8.666/93, o ente público tem o dever de demonstrar a prova da qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III, c / c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo em termos formais (art. 61); o cumprimento do contrato (arts. 67 e 68); hipóteses de inexecução (art. 77); e os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78). Dispõe expressamente o artigo 67 da referida lei que "a execução do contrato deverá ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado", que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". Os artigos mencionados impõem à Administração contratante o poder-dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, obviamente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas em relação aos trabalhadores que prestarem serviços como terceirizados seus (empregados do contratado). Os direitos trabalhistas dos terceirizados são obrigações do contrato administrativo. O contratado, prestador dos serviços, tem o dever legal, como todo empregador, de cumprir oportuna e integralmente com os créditos trabalhistas e obrigações sociais junto ao FGTS e à Previdência Social; o contratante, tomador dos serviços, tem o poder-dever de fiscalizar amplamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais pelo contratado junto a seus trabalhadores. Além de estar amparada na Lei 8.666/93, que em inúmeros dispositivos fixa obrigações ao órgão contratante no sentido de cuidar, precaver-se, fiscalizar o contrato, a prerrogativa da administração pública de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa contratada também tem amparo nos princípios da moralidade e da eficiência. Na mesma linha, a exigir da Administração um padrão fiscalizatório, são as disposições contidas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, de caráter vinculativo a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Nos artigos 31 e seguintes, a IN 02/2008 versa sobre o acompanhamento e a fiscalização dos contratos de terceirização, determinando expressamente a exigência da comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês, verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual. b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato". E no art. 36 da referida instrução normativa consta que o pagamento dos serviços será feito mediante apresentação de nota fiscal ou fatura da prestadora com o comprovante de quitação de todas as obrigações sociais e trabalhistas do respectivo mês, sob pena de pagamento em juízo, sem prejuízo de sanções. Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8.666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Incontroversa a prestação de serviços em prol do ente público - fato constitutivo do direito do empregado -, como no caso, cabe ao tomador dos serviços, à luz das regras de distribuição do ônus probandi e considerado o princípio da aptidão para a prova, o encargo de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada - fato obstativo da pretensão do autor. Nesse sentido, transcrevo precedentes deste Tribunal: (...) Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Com efeito, restou consignado na decisão recorrida que: "Assim, nos termos dos dispositivos suso transcritos, cabia à 2ª reclamada comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas. Entretanto, desse ônus não se desincumbiu, pois não há documentos acostados aos autos que demonstrem a fiscalização do no que diz respeito a obrigações trabalhistas. Desse modo, inexistentes nos autos elementos hábeis a demonstrar efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, restou configurada a culpa por omissão da 2ª reclamada, de sorte que deve ser a esta imputada a responsabilidade subsidiária. (...) Com efeito, o artigo 71 da Lei 8.666/93 em nenhum momento isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, como estabelecem os demais artigos anteriormente referidos da mencionada Lei, nem pode ser interpretado como um atalho permissivo para conduta negligente do ente público que possibilite a violação de princípios constitucionais e cause lesão aos direitos fundamentais do trabalhador, que presta serviços em seu benefício. (...) Neste contexto, a responsabilidade da Administração Pública deriva de fato gerador diverso da responsabilidade patronal contratual própria do empregador. Com efeito, exsurge da conduta culposa, por omissão ou negligência. (...) O marco normativo constitucional e legal em vigor exige que o ente público acompanhe e fiscalize se estão sendo cumpridas as obrigações trabalhistas, a fim de preservar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Carta Política de 1988. O nexo causal justificador da responsabilização é a conduta omissiva e negligente do ente público, de sorte que a construção jurisprudencial contida na Sumula 331 foi explicitada secundum legem, escorada no art. 186 do Código Civil, aplicável por compatível com o Direito Trabalhista, restando plenamente observado o princípio da legalidade, tendo o C. Tribunal Superior do Trabalho assim atuado no desempenho de sua função constitucional, com o escopo de proceder à necessária uniformização da jurisprudência. Neste contexto, a alteração redacional consignada, após o julgamento da ADC 16, nos incisos IV e V, in verbis: (...) Com efeito, cabia à 2ª reclamada o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, por ser a parte que detém aptidão para produzir a prova, ou seja, as melhores condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), encargo do qual não se desvencilhou, pois, não trouxe aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho." (fls. 493-500) Destaco que entendimento diverso demandaria revolvimento de provas e fatos, procedimento obstaculizado a esta Corte extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST. Nesse contexto, concluo que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em harmonia com o entendimento cristalizado no item V da Súmula 331 desta Casa, no sentido de que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Assim, estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, emergem os óbices do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST ao conhecimento da revista. Nego provimento. Como se observa, esta Primeira Turma manteve a responsabilidade subsidiária imputada ao tomador dos serviços, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. Portanto, estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o que consta do acórdão regional: Os autos demonstram que a autora, como empregada da 1a reclamada, Protec Serviços Técnicos Ltda., contratada pelo 2ª reclamada, Secretaria de Estado da Saúde - Departamento Regional de Saúde de São José do Rio Preto, prestou serviços como auxiliar de limpeza inerentes à atividade meio do recorrente, tomador e real beneficiário do trabalho dispensado pelo obreiro, de sorte que lhe cabia exigir, acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, ilação que se extrai da leitura dos artigos 58, III e 67, ambos da Lei 8.666/93, in verbis: (...) Vale consignar que, nos termos do inciso VII do artigo 78 da indigitada lei, configura justo motivo para rescisão do contrato 'o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores'. Assim, nos termos dos dispositivos suso transcritos, cabia à 2ª reclamada comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas. Entretanto, desse ônus não se desincumbiu, pois não há documentos acostados aos autos que demonstrem a fiscalização do no que diz respeito a obrigações trabalhistas. Desse modo, inexistentes nos autos elementos hábeis a demonstrar efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, restou configurada a culpa por omissão da 2ª reclamada, de sorte que deve ser a esta imputada a responsabilidade subsidiária. Importante consignar que, em relação aos entes públicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/88 estabeleceu que os serviços prestados por terceiros devem ser contratados mediante processo de licitação, disciplinado pela Lei n. 8.666/1993, que fixou várias exigências, não só no que se refere ao procedimento in eligendo mas também in vigilando da Administração Pública, conforme estabelece em seus arts. 27, 29, 55, 56, 58 e 67, que explicitam seu dever legal de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços por um representante 'especialmente designado' para tal tarefa. O art. 71 da Lei n. 8.666/1993, objeto da ADC 16, estabelece que: (...) e o parágrafo 1º: (...) Acertadamente dispôs o preceito legal, pois cabe mesmo ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em decorrência de sua situação de empregador, condição que não se transfere ao ente público, porque nestes casos a Administração Pública está constitucionalmente impedida pelo inciso II do art. 37 da CF/88 de atuar como empregadora, conforme observado pelo inciso II da Súmula 331 do C. TST, in verbis : (...) Importante, todavia, algumas reflexões sobre a norma em destaque. Com efeito, o artigo 71 da Lei 8.666/93 em nenhum momento isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, como estabelecem os demais artigos anteriormente referidos da mencionada Lei, nem pode ser interpretado como um atalho permissivo para conduta negligente do ente público que possibilite a violação de princípios constitucionais e cause lesão aos direitos fundamentais do trabalhador, que presta serviços em seu benefício. Some-se a isso o fato de o parágrafo 2º do artigo em comento estabelecer expressamente que a 'Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991', de sorte que a interpretação sistemática do referido preceito legal não ampara a exclusão da responsabilidade da tomadora de serviços. Desse modo, a interpretação sistemática do disposto no artigo 71, com os demais artigos da Lei 8.666/93, respalda a fixação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos estabelecidos na Súmula 331 pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, que assim atua no legítimo exercício de sua competência constitucional exclusiva (art. 111 e seguintes da CF/88), não ocorrendo qualquer violação à cláusula de reserva de plenário ou a diretriz prevista na Súmula Vinculante 10. Importante ressaltar que a responsabilidade subsidiária não transfere à Administração Pública a responsabilidade que é própria da empregadora, que continua a deter com exclusividade a responsabilidade patronal contratual, cabendo à Administração Pública a responsabilidade subjetiva com a observância do benefício de ordem. Neste contexto, a responsabilidade da Administração Pública deriva de fato gerador diverso da responsabilidade patronal contratual própria do empregador. Com efeito, exsurge da conduta culposa, por omissão ou negligência. Destarte, o marco normativo, que permite a subsunção do fato (conduta lesiva da Administração Pública) à norma, está posto no art. 186 do Código Civil ao dispor : (...) Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 e a possibilidade da imputação de responsabilidade subjetiva à Administração Pública, quando configurada sua conduta culposa, o julgamento proferido pelo STF na ADC 16 confirma essa diretriz, no sentido de que o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação não se constitui em excludente desta responsabilidade, nem desonera, por si só, a Administração Pública. Com efeito, só porque ocorre um processo licitatório formal estaria desobrigada de respeitar os direitos fundamentais daquele que presta serviços em seu favor? Se o Estado de Direito mantém a estrutura de uma Justiça Especializada Trabalhista como garantidora, por que iria permitir que um ente público causasse lesão moral àquele trabalhador que atua em seu benefício? O marco normativo constitucional e legal em vigor exige que o ente público acompanhe e fiscalize se estão sendo cumpridas as obrigações trabalhistas, a fim de preservar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Carta Política de 1988. O nexo causal justificador da responsabilização é a conduta omissiva e negligente do ente público, de sorte que a construção jurisprudencial contida na Sumula 331 foi explicitada secundum legem, escorada no art. 186 do Código Civil, aplicável por compatível com o Direito Trabalhista, restando plenamente observado o princípio da legalidade, tendo o C. Tribunal Superior do Trabalho assim atuado no desempenho de sua função constitucional, com o escopo de proceder à necessária uniformização da jurisprudência. Neste contexto, a alteração redacional consignada, após o julgamento da ADC 16, nos incisos IV e V, in verbis: (...) Com relação à Súmula 331 do C. TST, consigne-se que se trata de verdadeira fonte de direito, com redação expressa no art. 8º, caput da CLT, e sua aplicação está em plena consonância com os artigos supracitados. Ao aplicar as balizas reitoras explicitadas no art. 186 do Código Civil e no art. 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da legalidade e moralidade, exige-se que Administração Pública atente para as regras da boa governança e observância dos direitos fundamentais postos pela Constituição. É dizer, a lei não vale só para os outros, mas para a Administração Pública também, e com muito mais razão, pois o ordenamento jurídico não ampara a interpretação que possibilita a aceitação de sua conduta ilícita. Com efeito, qual o fundamento jurídico para sustentar que ao atuar como tomador o ente público estaria dispensado de respeitar os direitos fundamentais da trabalhadora que presta serviços em seu benefício? Luís Roberto Barroso caminha nesta direção ao ressaltar que a cabe à Constituição de um Estado democrático 'veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, que envolvem a garantia dos direitos fundamentais.' (BARROSO, Luís Roberto - Curso de Direito Constitucional Contemporâneo . Ed. Saraiva, 1ª edição, págs. 90/91). Neste contexto, o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação poderia isentar a Administração Pública de responder pelos atos ilícitos praticados? Poderia ser utilizado o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 como salvo-conduto para justificar procedimento ilícito e violador dos incisos V e X do art. 5º da CF/88 e respaldar a irresponsabilidade da Administração Pública, quando todo o ordenamento jurídico aponta em sentido inverso? É precisamente o contrário. Justamente por se tratar de entidade da Administração Pública, que lida com recursos públicos, é preciso evitar a conduta negligente e omissiva no acompanhamento da execução dos serviços contratados, de sorte que, como anteriormente expendido, o princípio da legalidade deve ser aplicado em conjunto com as demais balizas reitoras explicitadas no artigo 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da moralidade, publicidade e eficiência, o que leva à conclusão diametralmente oposta à pretendida pelo recorrente. Sobre a matéria, trago à colação entendimento do C. TST: (...) Ademais, a tese de irresponsabilidade com base na licitude da terceirização não subsiste por afrontar a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundantes da República brasileira (artigo 1º da Constituição Federal), de modo que a interpretação das normas legais efetuada pela filtragem constitucional impede que a responsabilização do 2º reclamado fique restrita apenas aos casos de irregularidade ou fraude na terceirização, abrangendo todas as situações em que o tomador se beneficiou da força de trabalho, assim devendo assumir a obrigação subsidiária de arcar com o pagamento das verbas decorrentes desta prestação, cujo adimplemento deixou de exigir em conduta marcada por flagrante omissão e negligência. É o que se depreende do disposto no inciso VI da Súmula 331 do C. TST, in verbis: (...) Sobre a matéria trago à colação o seguinte aresto: (...) O que se depreende desta fundamentação é que não restou configurada qualquer ofensa aos artigos 37, caput, parágrafo 6º, e incisos II e XXI, artigo 2º e 5º, II, eis que não houve reconhecimento de vínculo diretamente com a administração pública, nem transferência da responsabilidade que é própria da empregadora, tendo em vista a observância do benefício de ordem. Também não há que se falar em ofensa ao disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, cuja interpretação sistemática efetuada em conjunto com os demais artigos da Lei 8.666/93 respalda a imputação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos estabelecidos na Súmula 331. Com efeito, cabia à 2ª reclamada o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, por ser a parte que detém aptidão para produzir a prova, ou seja, as melhores condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), encargo do qual não se desvencilhou, pois, não trouxe aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho. Neste sentido explica Eduardo Hoffmann Cambi: 'Nos casos de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, a conduta processual omissa ou negligente do litigante incumbido de provar poderá perder a causa. O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento' (in Cárater probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011). Assim sendo, decido dar provimento ao recurso do reclamante para condenar, de forma subsidiária, a 2ª reclamada pelas verbas inadimplidas. No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária. Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Vejamos. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa. Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. No particular, consta do acórdão regional o seguinte: Com efeito, cabia à 2ª reclamada o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, por ser a parte que detém aptidão para produzir a prova, ou seja, as melhores condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), encargo do qual não se desvencilhou, pois, não trouxe aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 26 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) HUGO CARLOS SCHEUERMANN Ministro Relator
TST · 1ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 1ª Turma GMHCS/tps I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, diante da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o reexame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1007-16.2012.5.15.0082, em que é Recorrente(s) FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s) MEIREVAN DE JESUS SANTANA e PROTEC SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA.. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, diante da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Em face do acórdão da Turma, a parte interpôs recurso extraordinário. Diante do trânsito em julgado do Tema 246 pelo STF, o Ministro Vice-Presidente desta Corte determinou o encaminhamento dos autos a este órgão fracionário, a fim de que haja manifestação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação. No acórdão às fls. 720-5, esta Turma concluiu pela desnecessidade de realização de juízo de retratação, à luz da tese firmada no Tema 246 de repercussão geral pelo STF, mantendo o acórdão anteriormente proferido. O eminente Ministro Vice-Presidente desta Corte, após a decisão proferida pelo STF, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 de Repercussão Geral), determinou que os autos retornassem a este órgão fracionário, para avaliar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o teor do acórdão proferido por esta Primeira Turma: A respeito da intermediação de mão de obra, assim decidiu o Tribunal Regional: "2. Responsabilidade subsidiária Contra a decisão de Origem que indeferiu o pleito de condenação subsidiária da 2ª reclamada, sob o fundamento de que a mera ausência de cumprimento de obrigações trabalhistas não é suficiente para caracterizar a inércia do contratante na fiscalização da atividade desempenhada pela prestadora de serviço, recorre o autor. Argumenta ter restado incontroverso que a Fazenda Pública 'terceirizou serviços de limpeza e conservação em suas dependências, através da empresa Protec Serviços Técnicos Ltda. (1ª reclamada), empregadora da reclamante, que a colocou a seu serviço, a demitiu e não pagou todos os haveres trabalhistas os quais foram objeto da presente ação' (fls. 221 vº). Pois bem. Os autos demonstram que a autora, como empregada da 1a reclamada, Protec Serviços Técnicos Ltda., contratada pelo 2ª reclamada, Secretaria de Estado da Saúde - Departamento Regional de Saúde de São José do Rio Preto, prestou serviços como auxiliar de limpeza inerentes à atividade meio do recorrente, tomador e real beneficiário do trabalho dispensado pelo obreiro, de sorte que lhe cabia exigir, acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, ilação que se extrai da leitura dos artigos 58, III e 67, ambos da Lei 8.666/93, in verbis: (...) Vale consignar que, nos termos do inciso VII do artigo 78 da indigitada lei, configura justo motivo para rescisão do contrato 'o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores'. Assim, nos termos dos dispositivos suso transcritos, cabia à 2ª reclamada comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas. Entretanto, desse ônus não se desincumbiu, pois não há documentos acostados aos autos que demonstrem a fiscalização do no que diz respeito a obrigações trabalhistas. Desse modo, inexistentes nos autos elementos hábeis a demonstrar efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, restou configurada a culpa por omissão da 2ª reclamada, de sorte que deve ser a esta imputada a responsabilidade subsidiária. Importante consignar que, em relação aos entes públicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/88 estabeleceu que os serviços prestados por terceiros devem ser contratados mediante processo de licitação, disciplinado pela Lei n. 8.666/1993, que fixou várias exigências, não só no que se refere ao procedimento in eligendo mas também in vigilando da Administração Pública, conforme estabelece em seus arts. 27, 29, 55, 56, 58 e 67, que explicitam seu dever legal de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços por um representante 'especialmente designado' para tal tarefa. O art. 71 da Lei n. 8.666/1993, objeto da ADC 16, estabelece que: (...) e o parágrafo 1º: (...) Acertadamente dispôs o preceito legal, pois cabe mesmo ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em decorrência de sua situação de empregador, condição que não se transfere ao ente público, porque nestes casos a Administração Pública está constitucionalmente impedida pelo inciso II do art. 37 da CF/88 de atuar como empregadora, conforme observado pelo inciso II da Súmula 331 do C. TST, in verbis : (...) Importante, todavia, algumas reflexões sobre a norma em destaque. Com efeito, o artigo 71 da Lei 8.666/93 em nenhum momento isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, como estabelecem os demais artigos anteriormente referidos da mencionada Lei, nem pode ser interpretado como um atalho permissivo para conduta negligente do ente público que possibilite a violação de princípios constitucionais e cause lesão aos direitos fundamentais do trabalhador, que presta serviços em seu benefício. Some-se a isso o fato de o parágrafo 2º do artigo em comento estabelecer expressamente que a 'Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991', de sorte que a interpretação sistemática do referido preceito legal não ampara a exclusão da responsabilidade da tomadora de serviços. Desse modo, a interpretação sistemática do disposto no artigo 71, com os demais artigos da Lei 8.666/93, respalda a fixação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos estabelecidos na Súmula 331 pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, que assim atua no legítimo exercício de sua competência constitucional exclusiva (art. 111 e seguintes da CF/88), não ocorrendo qualquer violação à cláusula de reserva de plenário ou a diretriz prevista na Súmula Vinculante 10. Importante ressaltar que a responsabilidade subsidiária não transfere à Administração Pública a responsabilidade que é própria da empregadora, que continua a deter com exclusividade a responsabilidade patronal contratual, cabendo à Administração Pública a responsabilidade subjetiva com a observância do benefício de ordem. Neste contexto, a responsabilidade da Administração Pública deriva de fato gerador diverso da responsabilidade patronal contratual própria do empregador. Com efeito, exsurge da conduta culposa, por omissão ou negligência. Destarte, o marco normativo, que permite a subsunção do fato (conduta lesiva da Administração Pública) à norma, está posto no art. 186 do Código Civil ao dispor : (...) Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 e a possibilidade da imputação de responsabilidade subjetiva à Administração Pública, quando configurada sua conduta culposa, o julgamento proferido pelo STF na ADC 16 confirma essa diretriz, no sentido de que o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação não se constitui em excludente desta responsabilidade, nem desonera, por si só, a Administração Pública. Com efeito, só porque ocorre um processo licitatório formal estaria desobrigada de respeitar os direitos fundamentais daquele que presta serviços em seu favor? Se o Estado de Direito mantém a estrutura de uma Justiça Especializada Trabalhista como garantidora, por que iria permitir que um ente público causasse lesão moral àquele trabalhador que atua em seu benefício? O marco normativo constitucional e legal em vigor exige que o ente público acompanhe e fiscalize se estão sendo cumpridas as obrigações trabalhistas, a fim de preservar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Carta Política de 1988. O nexo causal justificador da responsabilização é a conduta omissiva e negligente do ente público, de sorte que a construção jurisprudencial contida na Sumula 331 foi explicitada secundum legem, escorada no art. 186 do Código Civil, aplicável por compatível com o Direito Trabalhista, restando plenamente observado o princípio da legalidade, tendo o C. Tribunal Superior do Trabalho assim atuado no desempenho de sua função constitucional, com o escopo de proceder à necessária uniformização da jurisprudência. Neste contexto, a alteração redacional consignada, após o julgamento da ADC 16, nos incisos IV e V, in verbis: (...) Com relação à Súmula 331 do C. TST, consigne-se que se trata de verdadeira fonte de direito, com redação expressa no art. 8º, caput da CLT, e sua aplicação está em plena consonância com os artigos supracitados. Ao aplicar as balizas reitoras explicitadas no art. 186 do Código Civil e no art. 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da legalidade e moralidade, exige-se que Administração Pública atente para as regras da boa governança e observância dos direitos fundamentais postos pela Constituição. É dizer, a lei não vale só para os outros, mas para a Administração Pública também, e com muito mais razão, pois o ordenamento jurídico não ampara a interpretação que possibilita a aceitação de sua conduta ilícita. Com efeito, qual o fundamento jurídico para sustentar que ao atuar como tomador o ente público estaria dispensado de respeitar os direitos fundamentais da trabalhadora que presta serviços em seu benefício? Luís Roberto Barroso caminha nesta direção ao ressaltar que a cabe à Constituição de um Estado democrático 'veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, que envolvem a garantia dos direitos fundamentais.' (BARROSO, Luís Roberto - Curso de Direito Constitucional Contemporâneo . Ed. Saraiva, 1ª edição, págs. 90/91). Neste contexto, o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação poderia isentar a Administração Pública de responder pelos atos ilícitos praticados? Poderia ser utilizado o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 como salvo-conduto para justificar procedimento ilícito e violador dos incisos V e X do art. 5º da CF/88 e respaldar a irresponsabilidade da Administração Pública, quando todo o ordenamento jurídico aponta em sentido inverso? É precisamente o contrário. Justamente por se tratar de entidade da Administração Pública, que lida com recursos públicos, é preciso evitar a conduta negligente e omissiva no acompanhamento da execução dos serviços contratados, de sorte que, como anteriormente expendido, o princípio da legalidade deve ser aplicado em conjunto com as demais balizas reitoras explicitadas no artigo 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da moralidade, publicidade e eficiência, o que leva à conclusão diametralmente oposta à pretendida pelo recorrente. Sobre a matéria, trago à colação entendimento do C. TST: (...) Ademais, a tese de irresponsabilidade com base na licitude da terceirização não subsiste por afrontar a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundantes da República brasileira (artigo 1º da Constituição Federal), de modo que a interpretação das normas legais efetuada pela filtragem constitucional impede que a responsabilização do 2º reclamado fique restrita apenas aos casos de irregularidade ou fraude na terceirização, abrangendo todas as situações em que o tomador se beneficiou da força de trabalho, assim devendo assumir a obrigação subsidiária de arcar com o pagamento das verbas decorrentes desta prestação, cujo adimplemento deixou de exigir em conduta marcada por flagrante omissão e negligência. É o que se depreende do disposto no inciso VI da Súmula 331 do C. TST, in verbis: (...) Sobre a matéria trago à colação o seguinte aresto: (...) O que se depreende desta fundamentação é que não restou configurada qualquer ofensa aos artigos 37, caput, parágrafo 6º, e incisos II e XXI, artigo 2º e 5º, II, eis que não houve reconhecimento de vínculo diretamente com a administração pública, nem transferência da responsabilidade que é própria da empregadora, tendo em vista a observância do benefício de ordem. Também não há que se falar em ofensa ao disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, cuja interpretação sistemática efetuada em conjunto com os demais artigos da Lei 8.666/93 respalda a imputação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos estabelecidos na Súmula 331. Com efeito, cabia à 2ª reclamada o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, por ser a parte que detém aptidão para produzir a prova, ou seja, as melhores condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), encargo do qual não se desvencilhou, pois, não trouxe aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho. Neste sentido explica Eduardo Hoffmann Cambi: 'Nos casos de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, a conduta processual omissa ou negligente do litigante incumbido de provar poderá perder a causa. O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento' (in Cárater probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011). Assim sendo, decido dar provimento ao recurso do reclamante para condenar, de forma subsidiária, a 2ª reclamada pelas verbas inadimplidas." (fls. 492-500, grifou-se) Ante a ausência de lei específica e visando compatibilizar a realidade crescente da intermediação de mão de obra nas relações de trabalho com as normas trabalhistas, o TST editou, nos idos de 1986, a Súmula n. 256, vedando a terceirização, salvo nos casos de trabalho temporário dos serviços de vigilância, em consonância com expressa previsão da Lei n. 7.102/83; posteriormente, em 1993, editou a Súmula n. 331, admitindo a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação e também de serviços especializados nas atividades-meio do tomador no setor privado. O TST, todavia, ao editar a referida Súmula n. 331, reconheceu a responsabilidade pelo pagamento das verbas do trabalhador de quem se beneficiou da força de trabalho, com elogiável senso de justiça e resguardo da dignidade de milhares de trabalhadores que acodem ao Poder Judiciário Trabalhista. Quanto a este aspecto, há que se rememorar que os direitos trabalhistas não são mera pecúnia, mas direitos fundamentais cuja promoção e fiscalização incumbem ao Estado como razão de ser de sua existência. Além disso, pelo caráter alimentar e solidário, asseguram a vida digna de trabalhadores e suas famílias e, por todas essas razões e sua natureza, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada. No ano de 2000, o TST reviu o teor da Súmula n. 331 para admitir a possibilidade da terceirização com entes públicos (item IV), diante do fenômeno da terceirização de serviços no âmbito da Administração, firmando-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, desde que partícipe da relação processual e constante do título executivo judicial. A construção hermenêutica da Súmula n. 331 partiu do fato de os órgãos da Administração beneficiarem-se do labor de trabalhadores contratados por prestadores de serviço ligados a si por contrato administrativo. O fato social que passou a ser alvo de proteção jurídica foi a prestação de serviços do trabalhador para órgão público por interposta pessoa. Esse o fato, esse o olhar do julgador. A exegese construtiva da Súmula n. 331, IV, partiu da compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as normas e princípios do Direito do Trabalho e ambos os ramos sob os influxos dos princípios e normas do Direito Constitucional. A orientação maior da súmula era (é) o exame caso a caso e a verificação, em cada caso concreto, da observância dos princípios e normas trabalhistas, resguardo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa do trabalhador. Desde o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-RR-297.751/96 em 11-09-2000) pelo Pleno do TST - que deu novo teor à Súmula n. 331, item IV, para admitir a possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público - sempre se teve por constitucional, válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (com a redação da Lei n. 9.302/95) que foi consignado ao final do verbete. O que ocorria é que nos julgamentos de casos de terceirização no setor público, corriqueiramente se afastava a aplicação pura e fria do art. 71 da Lei n. 8.666/93 na análise de cada causa, por força da compatibilização de sistemas jurídicos (o administrativo e o trabalhista) distintos, preponderando a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas de quem prestou serviços a seu favor por intermédio de prestadora de serviço contratada. Na dinâmica da relação de trabalho que envolve ente público, quando se mesclam normas de Direito do Trabalho e de Direito Administrativo, a supremacia do interesse público acontece no próprio resguardo da via da legalidade, espaço em que se concretizam os direitos trabalhistas previstos na Constituição e CLT, complementados pelos princípios administrativos que com ele não confrontarem. Segundo a exegese da Súmula n. 331, item IV, o eixo fundamental da legislação trabalhista sempre permaneceu intocável. De outro giro, o fenômeno da terceirização foi sendo cada vez mais utilizado na esfera pública e massivamente chegavam processos nos juízos e tribunais trabalhistas invocando a responsabilidade do tomador dos serviços. Com eles, a manifestação defensiva de aplicação do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 como óbice à responsabilidade, discussão que finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal via ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, questionando a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 sob a tese de que o Poder Judiciário Trabalhista lhe negava validade na dicção da Súmula n. 331, item IV. Enquanto não julgada a referida ADC, inúmeras reclamações subiram ao STF com o argumento de afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF nos julgamentos que aplicavam a Súmula n. 331, IV, do TST em detrimento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Como mencionou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma das reclamações, o caso da responsabilidade subsidiária estava se tornando um "imbróglio" no STF, com acúmulo de reclamações idênticas nos gabinetes, pedidos de vista e a própria ADC sobre o tema, gerando a necessidade de definição, em nome da economia processual, o que se daria especialmente com a decisão da ADC n. 16. Como se sabe, a ADC n. 16 foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24-11-2010. A princípio, o Relator Ministro Cezar Peluso julgava o autor carecedor de ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial por não vislumbrar qualquer negativa de constitucionalidade ao disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 pela multicitada súmula. Mas o Ministro Marco Aurélio considerou presente o conflito, ao menos aparente, entre a CLT e a Lei de Licitações e a dicção da Súmula n. 331, IV, do TST, sobretudo ante a necessidade de se esclarecer de uma vez por todas o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da representatividade de adesão de inúmeros entes públicos à ADC, sedentos de uma resposta pacificadora. E aí, mesmo vencido o Relator na preliminar de não conhecimento, em proposição sustentada pelo Ministro Marco Aurélio e vista da Ministra Carmem Lúcia, o Pleno do STF adentrou no exame da matéria. No exame, a conclusão foi a procedência da ação direta de constitucionalidade, ficando a decisão assim ementada: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". Nos debates, a questão do aparente conflito entre o disposto na referida norma e o teor do verbete n. 331, IV, do TST foi, por fim, amplamente esclarecida pelos brilhantes Ministros. Nas palavras do Relator, Ministro Cezar Peluso: "... O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o art. 71, §1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação... (omissis) Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (omissis) Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor de ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que agora é impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!". E prosseguiram os debates sobre a possibilidade de responsabilidade da Administração, na qualidade de tomadora, pela satisfação de créditos trabalhistas. No ponto, a discussão aprofundou o tema da culpa do tomador, elo para a responsabilização. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski: "Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." E o Ministro Gilmar Mendes: "É bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração (omissis), mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. (omissis) Talvez aqui reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da Previdência Social e do FGTS." Por fim, concluindo, o Ministro Cezar Peluso: "Vossa Excelência (Ministra Cármen Lúcia) está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. (omissis) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da lei." Os excertos mencionados foram retirados da fundamentação do acórdão do processo ADC n. 16 STF, publicado em 09-09-2011. No tocante à afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), os debates deixam ver que os Ministros concluíram que efetivamente a antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST a contrariava, vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado e de forma automática, pronunciasse a responsabilidade subsidiária do sujeito público tomador pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado aos seus empregados em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Tratando-se de decisão de eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição), há que se observar a amplitude de seus termos. Assim, bem exposto o raciocínio da decisão, a responsabilidade subsidiária da Administração pode ser reconhecida com base nos fatos de cada causa, se presente a culpa in eligendo e in vigilando, e não automaticamente, pelo simples fato de ser tomadora de serviços de terceirização regular com base na antiga redação do item IV da Súmula n. 331 do TST. Necessário, pois, examinar-se nos fatos da causa a conduta da administração pública na contratação e fiscalização do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços. Para o deslinde da questão, torna-se imperativo elencar os deveres legais que levam à conduta perfeita do ente público tomador dos serviços na terceirização, cujo cumprimento o libera de culpa. Nos termos da própria Lei 8.666/93, o ente público tem o dever de demonstrar a prova da qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III, c / c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo em termos formais (art. 61); o cumprimento do contrato (arts. 67 e 68); hipóteses de inexecução (art. 77); e os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78). Dispõe expressamente o artigo 67 da referida lei que "a execução do contrato deverá ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado", que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". Os artigos mencionados impõem à Administração contratante o poder-dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, obviamente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas em relação aos trabalhadores que prestarem serviços como terceirizados seus (empregados do contratado). Os direitos trabalhistas dos terceirizados são obrigações do contrato administrativo. O contratado, prestador dos serviços, tem o dever legal, como todo empregador, de cumprir oportuna e integralmente com os créditos trabalhistas e obrigações sociais junto ao FGTS e à Previdência Social; o contratante, tomador dos serviços, tem o poder-dever de fiscalizar amplamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais pelo contratado junto a seus trabalhadores. Além de estar amparada na Lei 8.666/93, que em inúmeros dispositivos fixa obrigações ao órgão contratante no sentido de cuidar, precaver-se, fiscalizar o contrato, a prerrogativa da administração pública de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa contratada também tem amparo nos princípios da moralidade e da eficiência. Na mesma linha, a exigir da Administração um padrão fiscalizatório, são as disposições contidas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, de caráter vinculativo a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Nos artigos 31 e seguintes, a IN 02/2008 versa sobre o acompanhamento e a fiscalização dos contratos de terceirização, determinando expressamente a exigência da comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês, verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual. b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato". E no art. 36 da referida instrução normativa consta que o pagamento dos serviços será feito mediante apresentação de nota fiscal ou fatura da prestadora com o comprovante de quitação de todas as obrigações sociais e trabalhistas do respectivo mês, sob pena de pagamento em juízo, sem prejuízo de sanções. Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8.666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Incontroversa a prestação de serviços em prol do ente público - fato constitutivo do direito do empregado -, como no caso, cabe ao tomador dos serviços, à luz das regras de distribuição do ônus probandi e considerado o princípio da aptidão para a prova, o encargo de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada - fato obstativo da pretensão do autor. Nesse sentido, transcrevo precedentes deste Tribunal: (...) Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Com efeito, restou consignado na decisão recorrida que: "Assim, nos termos dos dispositivos suso transcritos, cabia à 2ª reclamada comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas. Entretanto, desse ônus não se desincumbiu, pois não há documentos acostados aos autos que demonstrem a fiscalização do no que diz respeito a obrigações trabalhistas. Desse modo, inexistentes nos autos elementos hábeis a demonstrar efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, restou configurada a culpa por omissão da 2ª reclamada, de sorte que deve ser a esta imputada a responsabilidade subsidiária. (...) Com efeito, o artigo 71 da Lei 8.666/93 em nenhum momento isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, como estabelecem os demais artigos anteriormente referidos da mencionada Lei, nem pode ser interpretado como um atalho permissivo para conduta negligente do ente público que possibilite a violação de princípios constitucionais e cause lesão aos direitos fundamentais do trabalhador, que presta serviços em seu benefício. (...) Neste contexto, a responsabilidade da Administração Pública deriva de fato gerador diverso da responsabilidade patronal contratual própria do empregador. Com efeito, exsurge da conduta culposa, por omissão ou negligência. (...) O marco normativo constitucional e legal em vigor exige que o ente público acompanhe e fiscalize se estão sendo cumpridas as obrigações trabalhistas, a fim de preservar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Carta Política de 1988. O nexo causal justificador da responsabilização é a conduta omissiva e negligente do ente público, de sorte que a construção jurisprudencial contida na Sumula 331 foi explicitada secundum legem, escorada no art. 186 do Código Civil, aplicável por compatível com o Direito Trabalhista, restando plenamente observado o princípio da legalidade, tendo o C. Tribunal Superior do Trabalho assim atuado no desempenho de sua função constitucional, com o escopo de proceder à necessária uniformização da jurisprudência. Neste contexto, a alteração redacional consignada, após o julgamento da ADC 16, nos incisos IV e V, in verbis: (...) Com efeito, cabia à 2ª reclamada o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, por ser a parte que detém aptidão para produzir a prova, ou seja, as melhores condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), encargo do qual não se desvencilhou, pois, não trouxe aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho." (fls. 493-500) Destaco que entendimento diverso demandaria revolvimento de provas e fatos, procedimento obstaculizado a esta Corte extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST. Nesse contexto, concluo que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em harmonia com o entendimento cristalizado no item V da Súmula 331 desta Casa, no sentido de que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Assim, estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, emergem os óbices do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST ao conhecimento da revista. Nego provimento. Como se observa, esta Primeira Turma manteve a responsabilidade subsidiária imputada ao tomador dos serviços, ao fundamento de estar correta a decisão do e. Tribunal Regional, que atribuiu responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, por não ter comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Por ocasião do julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Tal julgado afastou a possibilidade de responsabilidade automática da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas em regime de terceirização. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, aquela Corte concluiu o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647), em que estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. Portanto, estando a decisão em dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do artigo 507 do CPC. 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Eis o que consta do acórdão regional: Os autos demonstram que a autora, como empregada da 1a reclamada, Protec Serviços Técnicos Ltda., contratada pelo 2ª reclamada, Secretaria de Estado da Saúde - Departamento Regional de Saúde de São José do Rio Preto, prestou serviços como auxiliar de limpeza inerentes à atividade meio do recorrente, tomador e real beneficiário do trabalho dispensado pelo obreiro, de sorte que lhe cabia exigir, acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, ilação que se extrai da leitura dos artigos 58, III e 67, ambos da Lei 8.666/93, in verbis: (...) Vale consignar que, nos termos do inciso VII do artigo 78 da indigitada lei, configura justo motivo para rescisão do contrato 'o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores'. Assim, nos termos dos dispositivos suso transcritos, cabia à 2ª reclamada comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas. Entretanto, desse ônus não se desincumbiu, pois não há documentos acostados aos autos que demonstrem a fiscalização do no que diz respeito a obrigações trabalhistas. Desse modo, inexistentes nos autos elementos hábeis a demonstrar efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, restou configurada a culpa por omissão da 2ª reclamada, de sorte que deve ser a esta imputada a responsabilidade subsidiária. Importante consignar que, em relação aos entes públicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/88 estabeleceu que os serviços prestados por terceiros devem ser contratados mediante processo de licitação, disciplinado pela Lei n. 8.666/1993, que fixou várias exigências, não só no que se refere ao procedimento in eligendo mas também in vigilando da Administração Pública, conforme estabelece em seus arts. 27, 29, 55, 56, 58 e 67, que explicitam seu dever legal de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços por um representante 'especialmente designado' para tal tarefa. O art. 71 da Lei n. 8.666/1993, objeto da ADC 16, estabelece que: (...) e o parágrafo 1º: (...) Acertadamente dispôs o preceito legal, pois cabe mesmo ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em decorrência de sua situação de empregador, condição que não se transfere ao ente público, porque nestes casos a Administração Pública está constitucionalmente impedida pelo inciso II do art. 37 da CF/88 de atuar como empregadora, conforme observado pelo inciso II da Súmula 331 do C. TST, in verbis : (...) Importante, todavia, algumas reflexões sobre a norma em destaque. Com efeito, o artigo 71 da Lei 8.666/93 em nenhum momento isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, como estabelecem os demais artigos anteriormente referidos da mencionada Lei, nem pode ser interpretado como um atalho permissivo para conduta negligente do ente público que possibilite a violação de princípios constitucionais e cause lesão aos direitos fundamentais do trabalhador, que presta serviços em seu benefício. Some-se a isso o fato de o parágrafo 2º do artigo em comento estabelecer expressamente que a 'Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991', de sorte que a interpretação sistemática do referido preceito legal não ampara a exclusão da responsabilidade da tomadora de serviços. Desse modo, a interpretação sistemática do disposto no artigo 71, com os demais artigos da Lei 8.666/93, respalda a fixação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos estabelecidos na Súmula 331 pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, que assim atua no legítimo exercício de sua competência constitucional exclusiva (art. 111 e seguintes da CF/88), não ocorrendo qualquer violação à cláusula de reserva de plenário ou a diretriz prevista na Súmula Vinculante 10. Importante ressaltar que a responsabilidade subsidiária não transfere à Administração Pública a responsabilidade que é própria da empregadora, que continua a deter com exclusividade a responsabilidade patronal contratual, cabendo à Administração Pública a responsabilidade subjetiva com a observância do benefício de ordem. Neste contexto, a responsabilidade da Administração Pública deriva de fato gerador diverso da responsabilidade patronal contratual própria do empregador. Com efeito, exsurge da conduta culposa, por omissão ou negligência. Destarte, o marco normativo, que permite a subsunção do fato (conduta lesiva da Administração Pública) à norma, está posto no art. 186 do Código Civil ao dispor : (...) Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 e a possibilidade da imputação de responsabilidade subjetiva à Administração Pública, quando configurada sua conduta culposa, o julgamento proferido pelo STF na ADC 16 confirma essa diretriz, no sentido de que o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação não se constitui em excludente desta responsabilidade, nem desonera, por si só, a Administração Pública. Com efeito, só porque ocorre um processo licitatório formal estaria desobrigada de respeitar os direitos fundamentais daquele que presta serviços em seu favor? Se o Estado de Direito mantém a estrutura de uma Justiça Especializada Trabalhista como garantidora, por que iria permitir que um ente público causasse lesão moral àquele trabalhador que atua em seu benefício? O marco normativo constitucional e legal em vigor exige que o ente público acompanhe e fiscalize se estão sendo cumpridas as obrigações trabalhistas, a fim de preservar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Carta Política de 1988. O nexo causal justificador da responsabilização é a conduta omissiva e negligente do ente público, de sorte que a construção jurisprudencial contida na Sumula 331 foi explicitada secundum legem, escorada no art. 186 do Código Civil, aplicável por compatível com o Direito Trabalhista, restando plenamente observado o princípio da legalidade, tendo o C. Tribunal Superior do Trabalho assim atuado no desempenho de sua função constitucional, com o escopo de proceder à necessária uniformização da jurisprudência. Neste contexto, a alteração redacional consignada, após o julgamento da ADC 16, nos incisos IV e V, in verbis: (...) Com relação à Súmula 331 do C. TST, consigne-se que se trata de verdadeira fonte de direito, com redação expressa no art. 8º, caput da CLT, e sua aplicação está em plena consonância com os artigos supracitados. Ao aplicar as balizas reitoras explicitadas no art. 186 do Código Civil e no art. 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da legalidade e moralidade, exige-se que Administração Pública atente para as regras da boa governança e observância dos direitos fundamentais postos pela Constituição. É dizer, a lei não vale só para os outros, mas para a Administração Pública também, e com muito mais razão, pois o ordenamento jurídico não ampara a interpretação que possibilita a aceitação de sua conduta ilícita. Com efeito, qual o fundamento jurídico para sustentar que ao atuar como tomador o ente público estaria dispensado de respeitar os direitos fundamentais da trabalhadora que presta serviços em seu benefício? Luís Roberto Barroso caminha nesta direção ao ressaltar que a cabe à Constituição de um Estado democrático 'veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, que envolvem a garantia dos direitos fundamentais.' (BARROSO, Luís Roberto - Curso de Direito Constitucional Contemporâneo . Ed. Saraiva, 1ª edição, págs. 90/91). Neste contexto, o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação poderia isentar a Administração Pública de responder pelos atos ilícitos praticados? Poderia ser utilizado o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 como salvo-conduto para justificar procedimento ilícito e violador dos incisos V e X do art. 5º da CF/88 e respaldar a irresponsabilidade da Administração Pública, quando todo o ordenamento jurídico aponta em sentido inverso? É precisamente o contrário. Justamente por se tratar de entidade da Administração Pública, que lida com recursos públicos, é preciso evitar a conduta negligente e omissiva no acompanhamento da execução dos serviços contratados, de sorte que, como anteriormente expendido, o princípio da legalidade deve ser aplicado em conjunto com as demais balizas reitoras explicitadas no artigo 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da moralidade, publicidade e eficiência, o que leva à conclusão diametralmente oposta à pretendida pelo recorrente. Sobre a matéria, trago à colação entendimento do C. TST: (...) Ademais, a tese de irresponsabilidade com base na licitude da terceirização não subsiste por afrontar a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundantes da República brasileira (artigo 1º da Constituição Federal), de modo que a interpretação das normas legais efetuada pela filtragem constitucional impede que a responsabilização do 2º reclamado fique restrita apenas aos casos de irregularidade ou fraude na terceirização, abrangendo todas as situações em que o tomador se beneficiou da força de trabalho, assim devendo assumir a obrigação subsidiária de arcar com o pagamento das verbas decorrentes desta prestação, cujo adimplemento deixou de exigir em conduta marcada por flagrante omissão e negligência. É o que se depreende do disposto no inciso VI da Súmula 331 do C. TST, in verbis: (...) Sobre a matéria trago à colação o seguinte aresto: (...) O que se depreende desta fundamentação é que não restou configurada qualquer ofensa aos artigos 37, caput, parágrafo 6º, e incisos II e XXI, artigo 2º e 5º, II, eis que não houve reconhecimento de vínculo diretamente com a administração pública, nem transferência da responsabilidade que é própria da empregadora, tendo em vista a observância do benefício de ordem. Também não há que se falar em ofensa ao disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, cuja interpretação sistemática efetuada em conjunto com os demais artigos da Lei 8.666/93 respalda a imputação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos estabelecidos na Súmula 331. Com efeito, cabia à 2ª reclamada o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, por ser a parte que detém aptidão para produzir a prova, ou seja, as melhores condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), encargo do qual não se desvencilhou, pois, não trouxe aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho. Neste sentido explica Eduardo Hoffmann Cambi: 'Nos casos de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, a conduta processual omissa ou negligente do litigante incumbido de provar poderá perder a causa. O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento' (in Cárater probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011). Assim sendo, decido dar provimento ao recurso do reclamante para condenar, de forma subsidiária, a 2ª reclamada pelas verbas inadimplidas. No recurso de revista, o ente público sustenta, em síntese, ser indevida sua responsabilização subsidiária. Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Vejamos. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa. Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. No particular, consta do acórdão regional o seguinte: Com efeito, cabia à 2ª reclamada o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, por ser a parte que detém aptidão para produzir a prova, ou seja, as melhores condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), encargo do qual não se desvencilhou, pois, não trouxe aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II do CPC/2015, dar provimento ao agravo de instrumento, para prosseguir no exame do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária", por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, 26 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) HUGO CARLOS SCHEUERMANN Ministro Relator
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