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TJES · Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000865-11.2023.8.08.0069 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: LUISVAN LIMA BARBOZA e outros (2) APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. CONFISSÃO DE CORRÉU SEM CARÁTER VINCULANTE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. TEMA 150 DO STF. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 241 DO STJ. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO DE UM APELANTE DESPROVIDO E DOS DEMAIS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os recorrentes pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da lei nº 11.343/2006, absolvendo-os das imputações relativas ao art. 35 da lei nº 11.343/2006 e ao art. 12 da lei nº 10.826/2003. as defesas de Richardy e Luisvan requerem a absolvição por insuficiência probatória, enquanto Luisvan e Jocimar impugnam a dosimetria da pena, sustentando, entre outros pontos, fundamentação inadequada da pena-base, bis in idem, indevida valoração dos antecedentes e pleiteando a alteração do regime prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas; e (ii) estabelecer se a dosimetria da pena observou corretamente os critérios legais, especialmente quanto à valoração da culpabilidade, dos antecedentes, da natureza e quantidade da droga, da reincidência e do regime inicial de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade delitiva é demonstrada pelo auto de apreensão, boletim de ocorrência e laudo pericial definitivo que confirmou a apreensão de aproximadamente 1.184,9 gramas de cocaína. 4. O crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza de ação múltipla, bastando a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo, sendo desnecessária a comprovação de efetiva mercancia. 5. Os depoimentos dos policiais civis, prestados sob o crivo do contraditório e corroborados pelos demais elementos probatórios, constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação. 6. A investigação prévia, a chegada conjunta de Luisvan e Richardy ao imóvel utilizado para armazenar drogas, a tentativa de fuga, a apreensão de insumos destinados ao tráfico no veículo utilizado pelos acusados e a localização de expressiva quantidade de cocaína e apetrechos de traficância evidenciam a participação dos recorrentes na atividade criminosa. 7. A confissão exclusiva de corréu não possui eficácia vinculante e deve ser apreciada em conjunto com o restante do acervo probatório, não sendo suficiente para afastar a responsabilidade penal de outro acusado quando os demais elementos demonstram sua participação. 8. A fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade mostra-se inidônea, pois se apoia em elementos inerentes ao próprio tipo penal e ao conceito analítico de culpabilidade, impondo o afastamento dessa circunstância judicial. 9. A expressiva quantidade de cocaína apreendida e seu elevado potencial lesivo justificam a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 10. O prazo depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal não impede a utilização de condenação definitiva para caracterização de maus antecedentes, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 150 da repercussão geral. 11. Não há bis in idem quando condenações distintas são utilizadas separadamente para a valoração dos maus antecedentes e para o reconhecimento da reincidência, em conformidade com a Súmula 241 do STJ. 12. O afastamento da valoração negativa da culpabilidade impõe o redimensionamento da pena-base dos apelantes Luisvan e Jocimar, permanecendo, contudo, a reincidência, os maus antecedentes e a elevada quantidade de droga como fundamentos suficientes para manutenção do regime inicial fechado. 13. A minorante do tráfico privilegiado é incabível para Luisvan e Jocimar, por serem reincidentes e possuírem maus antecedentes. IV. DISPOSITIVO E TESE 14. Recurso de Richardy desprovido. Recursos de Luisvan e Jocimar parcialmente providos. Tese de julgamento: 1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas pode ser mantida quando os depoimentos policiais são harmônicos, prestados sob contraditório e corroborados por outros elementos probatórios. 2. A confissão exclusiva de corréu não afasta, por si só, a responsabilidade penal de outro acusado quando o conjunto probatório demonstra sua participação na empreitada criminosa. 3. A plena consciência da ilicitude e a utilização de instrumentos inerentes à prática do tráfico não constituem fundamentos idôneos para a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria. 4. A natureza e a expressiva quantidade de cocaína apreendida autorizam a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 5. O prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal não impede o reconhecimento dos maus antecedentes. 6. Não há bis in idem quando condenações distintas são utilizadas para caracterizar maus antecedentes e reincidência. 7. A redução da pena para patamar inferior a oito anos não afasta o regime inicial fechado quando o condenado é reincidente e subsistem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35 e 42; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, 59, 61, I, 64, I, e 77; Código de Processo Penal, art. 386, VII; Lei nº 10.826/2003, art. 12. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 150 da Repercussão Geral; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07.08.2018, DJe 14.08.2018; STJ, HC nº 846.304/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024, DJe 23.12.2024; STJ, Súmula 241; STJ, Súmula 269; TJES, Apelação Criminal nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, j. 20.04.2022; TJES, Apelação Criminal nº 0012122-09.2021.8.08.0035, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 24.04.2024; TJES, Apelação Criminal nº 0001731-03.2022.8.08.0021, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, Primeira Câmara Criminal, j. 11.03.2025. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos, para negar provimento ao recurso de Richardy, e dar parcial provimento aos apelos manejados por Luisvan e Jocimar, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000865-11.2023.8.08.0069 APELANTES: LUISVAN LIMA BARBOSA, RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA E JOCIMAR ANDRADE NUNES APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA VOTO Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de três recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos por LUISVAN LIMA BARBOSA, por RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA e por JOCIMAR ANDRADE NUNES contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Marataízes/ES, que, na ação penal em epígrafe, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-os das imputações relativas ao art. 35 da mesma lei e ao art. 12 da Lei nº 10.826/2003. As penas foram fixadas da seguinte forma: 1) Para o réu RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA, foi imposta a pena definitiva de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 181 (cento e oitenta e um) dias-multa, tendo a pena corporal sido substituída por duas restritivas de direitos, após o reconhecimento do tráfico privilegiado; 2) Para os réus LUISVAN LIMA BARBOSA e JOCIMAR ANDRADE NUNES, foram aplicadas, individualmente, as penas de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 852 (oitocentos e cinquenta e dois) dias-multa. Em suas razões recursais (id 14804961), RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA sustenta a insuficiência das provas de autoria, requerendo a sua absolvição com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. A defesa de LUISVAN LIMA BARBOSA, em seu apelo de id 14907431, postula (i) a absolvição por alegada insuficiência probatória, argumentando que nenhuma substância foi encontrada em sua posse direta, que não exercia domínio sobre o imóvel, e que o corréu RICHARDY assumiu a propriedade exclusiva do entorpecente. Subsidiariamente, requer (ii) a revisão da dosimetria, alegando a ocorrência de bis in idem na utilização das condenações anteriores, exasperação inadequada da pena-base e fixação de regime excessivamente gravoso. Por sua vez, JOCIMAR ANDRADE NUNES restringe seu recurso (id 20815140) à dosimetria da pena. Impugna a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e da quantidade da droga. Requer a redução da pena-base ao mínimo legal e a consequente modificação do regime inicial de cumprimento. Contrarrazões, no id 20815142, no id 20815143 e no id 20815144, pela manutenção integral do édito condenatório. A D. Procuradoria de Justiça, no parecer exarado no id 21267520, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos. Narra a denúncia que, no dia 15 de setembro de 2023, por volta das 18h10min, na Rua Gentil Cardoso, Bairro Barra de Itapemirim, em Marataízes/ES, os acusados LUISVAN LIMA BARBOSA, RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA e JOCIMAR ANDRADE NUNES, em comunhão de desígnios e com finalidade mercantil, guardavam e mantinham em depósito aproximadamente 1,2 kg de cocaína, além de dez munições calibre .38. Segundo a peça acusatória, a Polícia Civil investigava o envolvimento dos denunciados com o tráfico de drogas na região e, após obter mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 0000860-86.2023.8.08.0069, realizou campana no endereço indicado. Durante a diligência, os policiais visualizaram a chegada de LUISVAN e RICHARDY em um veículo VW/Gol, de cor vermelha. Ao perceberem a abordagem, ambos tentaram fugir, sendo LUISVAn imediatamente detido, enquanto RICHARDY conseguiu evadir-se naquele momento. No interior do imóvel, foram apreendidos aproximadamente 1,18 kg de cocaína, uma balança de precisão, diversos pinos do tipo eppendorf, embalagens plásticas, uma caderneta com anotações relacionadas ao tráfico, dez munições de calibre .38, o documento de identidade de RICHARDY e um contrato de locação, bem como contrato de prestação de serviço de internet, ambos em nome de JOCIMAR. Já no veículo utilizado pelos acusados, foram localizadas centenas de pinos plásticos vazios destinados ao acondicionamento de entorpecentes. Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados. Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos réus, passo à análise do mérito recursal. As defesas de RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA e LUISVAN LIMA BARBOSA postulam a absolvição de seus assistidos, fundamentando o pleito na alegada insuficiência de provas para a manutenção do édito condenatório, nos moldes do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Argumentam, em síntese, a ausência de apreensão de drogas na posse física e direta dos réus, bem como a inexistência de atos de mercancia flagrados pelos agentes estatais. A defesa de LUISVAN sustenta, de forma específica, que o corréu RICHARDY assumiu a propriedade exclusiva dos entorpecentes, isentando-o de culpa, e que o apelante estaria no local apenas para o consumo de maconha. A materialidade do delito de tráfico de drogas restou plenamente demonstrada pelo Boletim Unificado nº 52327149, pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo Químico Definitivo nº 8264/2023 (id 14804939), que confirmou, por meio de exame pericial, que a substância apreendida consistia em 1.184,9 gramas de cocaína. No que tange à autoria, a narrativa fática reconstruída sob o crivo do contraditório afasta qualquer margem para a incidência do princípio in dubio pro reo. Inicialmente, é basilar ressaltar que o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 constitui crime de ação múltipla ou conteúdo variado, cuja consumação prescinde da comprovação de atos de efetiva venda, bastando que a conduta do agente se amolde a um dos núcleos do tipo, tais como “guardar” ou “ter em depósito”, o que restou plenamente caracterizado na espécie. Os depoimentos prestados pelos policiais civis Douglas Lins Barbosa e Renato Freitas Silva revelam que o cumprimento do mandado de busca e apreensão (nº 0000860-86.2023.8.08.0069) não se deu ao acaso, mas foi fruto de investigações prévias que já apontavam a utilização daquele imóvel para o armazenamento de drogas, tendo LUISVAN como um dos alvos diretos da operação. Os agentes relataram que, durante a campana, visualizaram a chegada conjunta de LUISVAN e RICHARDY a bordo de um veículo VW/Gol vermelho e que, ao notarem a iminência da abordagem policial, ambos empreenderam imediata fuga. Em relação a RICHARDY, a autoria exsurge cristalina não apenas pela sua evasão do local, mas, principalmente, pela sua confissão em juízo, oportunidade em que admitiu de forma expressa a propriedade da substância ilícita. Essa admissão de culpa encontra corroboração na apreensão de seu documento de identidade original no interior da residência, exatamente no mesmo contexto em que a vultosa quantidade de cocaína, a balança de precisão, as munições e as sacolas plásticas estavam depositadas. Por sua vez, a tentativa de LUISVAN de se eximir da responsabilidade penal, amparada na confissão do corréu e na alegação de que estaria no local apenas para consumir maconha, não encontra respaldo no conjunto probatório. Essa versão é incompatível com os elementos colhidos durante a investigação, uma vez que, após minuciosa revista no imóvel e no veículo, não foi localizada qualquer porção de maconha. Em contrapartida, no interior do automóvel utilizado por ambos para chegar ao local, foi apreendida uma mochila contendo centenas de pinos plásticos vazios, idênticos aos empregados no acondicionamento da cocaína encontrada na residência. A chegada conjunta ao imóvel utilizado para armazenar expressiva quantidade de entorpecente, em veículo que transportava insumos destinados ao fracionamento da droga, aliada à tentativa de fuga empreendida por LUISVAN, evidencia sua vinculação à atividade criminosa e afasta a tese defensiva. A jurisprudência das Cortes Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça é pacífica quanto à validade do depoimento policial como meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborado por outras circunstâncias e prestado sob o crivo do contraditório. Senão vejamos: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos. (…). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022) (grifei) ____________ PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (…) (STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.) (grifei) Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade. Ademais, cumpre ressaltar que a confissão, no processo penal, não possui caráter vinculante e deve ser apreciada em conjunto com os demais elementos de prova. Assim, a assunção exclusiva da responsabilidade pelo corréu não é suficiente para afastar a responsabilização de LUISVAN, sobretudo quando o conjunto probatório evidencia sua participação nos fatos. A versão apresentada por RICHARDY, portanto, não prevalece sobre as demais provas produzidas nos autos. Portanto, a convergência das provas coligidas, traduzida na investigação prévia, na apreensão de vasta quantidade de drogas e apetrechos, na dinâmica da prisão e na fragilidade das escusas apresentadas, forma um juízo de certeza inabalável, rejeitando-se por completo os pleitos absolutórios deduzidos pelas defesas de RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA e LUISVAN LIMA BARBOSA. Superadas as teses absolutórias, passo ao reexame da individualização das reprimendas, alvo das insurgências dos apelantes LUISVAN e JOCIMAR. Cumpre destacar que a defesa de RICHARDY não se insurgiu quanto à pena aplicada, a qual lhe foi plenamente favorável ao fixar a basilar no mínimo legal na segunda fase e reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado em grau máximo, restando a reprimenda em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. Em relação ao réu JOCIMAR ANDRADE NUNES, a defesa impugna (i) a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, pleiteando a fixação da pena-base no mínimo legal. O apelante LUISVAN LIMA BARBOSA, por seu turno, argumenta (i) a ocorrência de bis in idem na valoração de seus antecedentes criminais e reincidência, além de questionar (ii) a exasperação inadequada da pena e (iii) o regime imposto. Ao examinar a fundamentação da pena-base de ambos os réus, constato que o Magistrado sentenciante utilizou a seguinte motivação para exasperar o vetor da culpabilidade: “Evidenciada a culpabilidade pela plena consciência da ilicitude do fato e o planejamento, premeditação e desenvolvimento da ação criminosa pelo réu com se denota pela compra de pinos, balanças entre outros itens destinados à difusão da substância entorpecente; (…).” Neste ponto, a insurgência defensiva merece acolhimento. A fundamentação utilizada para desvalorar a culpabilidade não se mostra idônea, pois a referência à plena consciência da ilicitude diz respeito a elemento inerente à própria culpabilidade em seu aspecto analítico, não podendo ser utilizada para exasperar a pena-base, sob pena de indevido bis in idem. De igual modo, a aquisição de apetrechos destinados ao tráfico constitui circunstância intrinsecamente relacionada à prática do delito, não servindo, por si só, para justificar a valoração negativa da referida circunstância judicial. No que concerne à natureza e quantidade da substância, a apreensão de aproximadamente 1.200 gramas de cocaína atrai a incidência imperativa do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Trata-se de entorpecente de elevadíssimo potencial lesivo e poder viciante, cuja quantidade expressiva ostenta inegável capacidade de atingir um número vultoso de usuários, justificando, por si só, o recrudescimento da pena-base com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nessa linha de intelecção, cito: (…) Recurso do Ministério Público Estadual: 1. De acordo com a jurisprudência, se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas. Precedentes. 2. Tendo em vista que no caso sob análise foram apreendidas substâncias com grande grau de nocividade, bem como, em quantidade expressiva, situação que ultrapassa, em muito, os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas, evidente a necessidade de majoração da pena basilar em patamar superior ao aplicado na sentença. (…) 5. Restando demonstrado não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como a impossibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, incabível a utilização do histórico infracional para demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, AC 0012122-09.2021.8.08.0035, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 24/04/2024) (grifei) _______________ (…) 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3. A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que encontra-se previsto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo destacando o potencial lesivo da droga apreendida. 4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que responde por processo de tráfico de drogas. 5.Não se acolhe o pedido de da assistência judiciária gratuita, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitar, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recurso Improvido. (TJES, AC 0001731-03.2022.8.08.0021, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, 11/03/2025) (grifei) Em relação aos antecedentes criminais, as defesas de JOCIMAR e LUISVAN invocam, respectivamente, o transcurso do período depurador e a ocorrência de bis in idem. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 150 da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Desse modo, a condenação de JOCIMAR transitada em julgado no ano de 2011 (processo nº 0002295-18.2011.8.08.0069) é perfeitamente apta a configurar maus antecedentes, não havendo que se falar em direito ao esquecimento automático. Tampouco prospera a alegação de bis in idem formulada por LUISVAN. A leitura atenta da sentença revela que o Magistrado de origem agiu com irretocável técnica ao individualizar o vasto histórico criminal do apelante. O réu ostenta 7 (sete) condenações definitivas. O juízo utilizou 5 (cinco) destas condenações exclusivamente na primeira fase para macular os antecedentes, reservando as 2 (duas) condenações remanescentes estritamente para a segunda fase, a fim de caracterizar a agravante da reincidência. O mesmo procedimento escorreito foi adotado para JOCIMAR, que teve uma condenação sopesada na primeira fase e outra, distinta (processo nº 0004453-07.2015.8.08.0069), utilizada para agravar a pena na segunda etapa. Essa sistemática obedece rigorosamente aos ditames da Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça. Nessa toada, desconstituída a valoração negativa da culpabilidade, impõe-se o redimensionamento proporcional da pena-base, uma vez que remanescem apenas duas das três circunstâncias judiciais inicialmente consideradas desfavoráveis. Assim, decotado 1/3 (um terço) do acréscimo originalmente aplicado, a pena-base de LUISVAN LIMA BARBOSA e JOCIMAR ANDRADE NUNES fica redimensionada para 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, além de 654 (seiscentos e cinquenta e quatro) dias-multa. Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) para LUISVAN e JOCIMAR, aplico a fração padrão de 1/6 (um sexto) sobre a nova pena-base, e fixo a pena intermediária em 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa. Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena. Corretamente negada a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) a ambos os réus, por se tratarem de indivíduos portadores de maus antecedentes e reincidentes, requisitos impeditivos para a concessão da benesse (STJ; HC 846.304; Proc. 2023/0289269-4; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10.12.2024; DJE 23.12.2024). A pena torna-se, portanto, definitiva no patamar estabelecido na fase intermediária. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o redimensionamento da reprimenda para patamar inferior a 8 (oito) anos não altera o regime fechado, diante da reincidência dos recorrentes e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e da Súmula nº 269 do STJ. Pelos mesmos fundamentos, são incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal) e a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). Por todo o exposto, CONHEÇO dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA; e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos apelos manejados por LUISVAN LIMA BARBOSA e JOCIMAR ANDRADE NUNES, tão somente para afastar a valoração negativa da culpabilidade e redimensionar as penas, fixando-as em 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença. Fixo os honorários sucumbenciais em favor da advogada Dra. Maria Aparecida Baptista de Oliveira, OAB/ES nº 20.475, nomeada para assumir a defesa do réu RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o e. Relator. É como voto.
TJES · Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000865-11.2023.8.08.0069 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: LUISVAN LIMA BARBOZA e outros (2) APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. CONFISSÃO DE CORRÉU SEM CARÁTER VINCULANTE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. TEMA 150 DO STF. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 241 DO STJ. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO DE UM APELANTE DESPROVIDO E DOS DEMAIS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os recorrentes pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da lei nº 11.343/2006, absolvendo-os das imputações relativas ao art. 35 da lei nº 11.343/2006 e ao art. 12 da lei nº 10.826/2003. as defesas de Richardy e Luisvan requerem a absolvição por insuficiência probatória, enquanto Luisvan e Jocimar impugnam a dosimetria da pena, sustentando, entre outros pontos, fundamentação inadequada da pena-base, bis in idem, indevida valoração dos antecedentes e pleiteando a alteração do regime prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas; e (ii) estabelecer se a dosimetria da pena observou corretamente os critérios legais, especialmente quanto à valoração da culpabilidade, dos antecedentes, da natureza e quantidade da droga, da reincidência e do regime inicial de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade delitiva é demonstrada pelo auto de apreensão, boletim de ocorrência e laudo pericial definitivo que confirmou a apreensão de aproximadamente 1.184,9 gramas de cocaína. 4. O crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza de ação múltipla, bastando a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo, sendo desnecessária a comprovação de efetiva mercancia. 5. Os depoimentos dos policiais civis, prestados sob o crivo do contraditório e corroborados pelos demais elementos probatórios, constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação. 6. A investigação prévia, a chegada conjunta de Luisvan e Richardy ao imóvel utilizado para armazenar drogas, a tentativa de fuga, a apreensão de insumos destinados ao tráfico no veículo utilizado pelos acusados e a localização de expressiva quantidade de cocaína e apetrechos de traficância evidenciam a participação dos recorrentes na atividade criminosa. 7. A confissão exclusiva de corréu não possui eficácia vinculante e deve ser apreciada em conjunto com o restante do acervo probatório, não sendo suficiente para afastar a responsabilidade penal de outro acusado quando os demais elementos demonstram sua participação. 8. A fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade mostra-se inidônea, pois se apoia em elementos inerentes ao próprio tipo penal e ao conceito analítico de culpabilidade, impondo o afastamento dessa circunstância judicial. 9. A expressiva quantidade de cocaína apreendida e seu elevado potencial lesivo justificam a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 10. O prazo depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal não impede a utilização de condenação definitiva para caracterização de maus antecedentes, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 150 da repercussão geral. 11. Não há bis in idem quando condenações distintas são utilizadas separadamente para a valoração dos maus antecedentes e para o reconhecimento da reincidência, em conformidade com a Súmula 241 do STJ. 12. O afastamento da valoração negativa da culpabilidade impõe o redimensionamento da pena-base dos apelantes Luisvan e Jocimar, permanecendo, contudo, a reincidência, os maus antecedentes e a elevada quantidade de droga como fundamentos suficientes para manutenção do regime inicial fechado. 13. A minorante do tráfico privilegiado é incabível para Luisvan e Jocimar, por serem reincidentes e possuírem maus antecedentes. IV. DISPOSITIVO E TESE 14. Recurso de Richardy desprovido. Recursos de Luisvan e Jocimar parcialmente providos. Tese de julgamento: 1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas pode ser mantida quando os depoimentos policiais são harmônicos, prestados sob contraditório e corroborados por outros elementos probatórios. 2. A confissão exclusiva de corréu não afasta, por si só, a responsabilidade penal de outro acusado quando o conjunto probatório demonstra sua participação na empreitada criminosa. 3. A plena consciência da ilicitude e a utilização de instrumentos inerentes à prática do tráfico não constituem fundamentos idôneos para a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria. 4. A natureza e a expressiva quantidade de cocaína apreendida autorizam a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 5. O prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal não impede o reconhecimento dos maus antecedentes. 6. Não há bis in idem quando condenações distintas são utilizadas para caracterizar maus antecedentes e reincidência. 7. A redução da pena para patamar inferior a oito anos não afasta o regime inicial fechado quando o condenado é reincidente e subsistem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35 e 42; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, 59, 61, I, 64, I, e 77; Código de Processo Penal, art. 386, VII; Lei nº 10.826/2003, art. 12. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 150 da Repercussão Geral; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 07.08.2018, DJe 14.08.2018; STJ, HC nº 846.304/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024, DJe 23.12.2024; STJ, Súmula 241; STJ, Súmula 269; TJES, Apelação Criminal nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, j. 20.04.2022; TJES, Apelação Criminal nº 0012122-09.2021.8.08.0035, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 24.04.2024; TJES, Apelação Criminal nº 0001731-03.2022.8.08.0021, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, Primeira Câmara Criminal, j. 11.03.2025. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos, para negar provimento ao recurso de Richardy, e dar parcial provimento aos apelos manejados por Luisvan e Jocimar, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000865-11.2023.8.08.0069 APELANTES: LUISVAN LIMA BARBOSA, RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA E JOCIMAR ANDRADE NUNES APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA VOTO Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de três recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos por LUISVAN LIMA BARBOSA, por RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA e por JOCIMAR ANDRADE NUNES contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Marataízes/ES, que, na ação penal em epígrafe, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-os das imputações relativas ao art. 35 da mesma lei e ao art. 12 da Lei nº 10.826/2003. As penas foram fixadas da seguinte forma: 1) Para o réu RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA, foi imposta a pena definitiva de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 181 (cento e oitenta e um) dias-multa, tendo a pena corporal sido substituída por duas restritivas de direitos, após o reconhecimento do tráfico privilegiado; 2) Para os réus LUISVAN LIMA BARBOSA e JOCIMAR ANDRADE NUNES, foram aplicadas, individualmente, as penas de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 852 (oitocentos e cinquenta e dois) dias-multa. Em suas razões recursais (id 14804961), RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA sustenta a insuficiência das provas de autoria, requerendo a sua absolvição com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. A defesa de LUISVAN LIMA BARBOSA, em seu apelo de id 14907431, postula (i) a absolvição por alegada insuficiência probatória, argumentando que nenhuma substância foi encontrada em sua posse direta, que não exercia domínio sobre o imóvel, e que o corréu RICHARDY assumiu a propriedade exclusiva do entorpecente. Subsidiariamente, requer (ii) a revisão da dosimetria, alegando a ocorrência de bis in idem na utilização das condenações anteriores, exasperação inadequada da pena-base e fixação de regime excessivamente gravoso. Por sua vez, JOCIMAR ANDRADE NUNES restringe seu recurso (id 20815140) à dosimetria da pena. Impugna a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e da quantidade da droga. Requer a redução da pena-base ao mínimo legal e a consequente modificação do regime inicial de cumprimento. Contrarrazões, no id 20815142, no id 20815143 e no id 20815144, pela manutenção integral do édito condenatório. A D. Procuradoria de Justiça, no parecer exarado no id 21267520, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos. Narra a denúncia que, no dia 15 de setembro de 2023, por volta das 18h10min, na Rua Gentil Cardoso, Bairro Barra de Itapemirim, em Marataízes/ES, os acusados LUISVAN LIMA BARBOSA, RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA e JOCIMAR ANDRADE NUNES, em comunhão de desígnios e com finalidade mercantil, guardavam e mantinham em depósito aproximadamente 1,2 kg de cocaína, além de dez munições calibre .38. Segundo a peça acusatória, a Polícia Civil investigava o envolvimento dos denunciados com o tráfico de drogas na região e, após obter mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 0000860-86.2023.8.08.0069, realizou campana no endereço indicado. Durante a diligência, os policiais visualizaram a chegada de LUISVAN e RICHARDY em um veículo VW/Gol, de cor vermelha. Ao perceberem a abordagem, ambos tentaram fugir, sendo LUISVAn imediatamente detido, enquanto RICHARDY conseguiu evadir-se naquele momento. No interior do imóvel, foram apreendidos aproximadamente 1,18 kg de cocaína, uma balança de precisão, diversos pinos do tipo eppendorf, embalagens plásticas, uma caderneta com anotações relacionadas ao tráfico, dez munições de calibre .38, o documento de identidade de RICHARDY e um contrato de locação, bem como contrato de prestação de serviço de internet, ambos em nome de JOCIMAR. Já no veículo utilizado pelos acusados, foram localizadas centenas de pinos plásticos vazios destinados ao acondicionamento de entorpecentes. Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados. Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos réus, passo à análise do mérito recursal. As defesas de RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA e LUISVAN LIMA BARBOSA postulam a absolvição de seus assistidos, fundamentando o pleito na alegada insuficiência de provas para a manutenção do édito condenatório, nos moldes do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Argumentam, em síntese, a ausência de apreensão de drogas na posse física e direta dos réus, bem como a inexistência de atos de mercancia flagrados pelos agentes estatais. A defesa de LUISVAN sustenta, de forma específica, que o corréu RICHARDY assumiu a propriedade exclusiva dos entorpecentes, isentando-o de culpa, e que o apelante estaria no local apenas para o consumo de maconha. A materialidade do delito de tráfico de drogas restou plenamente demonstrada pelo Boletim Unificado nº 52327149, pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo Químico Definitivo nº 8264/2023 (id 14804939), que confirmou, por meio de exame pericial, que a substância apreendida consistia em 1.184,9 gramas de cocaína. No que tange à autoria, a narrativa fática reconstruída sob o crivo do contraditório afasta qualquer margem para a incidência do princípio in dubio pro reo. Inicialmente, é basilar ressaltar que o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 constitui crime de ação múltipla ou conteúdo variado, cuja consumação prescinde da comprovação de atos de efetiva venda, bastando que a conduta do agente se amolde a um dos núcleos do tipo, tais como “guardar” ou “ter em depósito”, o que restou plenamente caracterizado na espécie. Os depoimentos prestados pelos policiais civis Douglas Lins Barbosa e Renato Freitas Silva revelam que o cumprimento do mandado de busca e apreensão (nº 0000860-86.2023.8.08.0069) não se deu ao acaso, mas foi fruto de investigações prévias que já apontavam a utilização daquele imóvel para o armazenamento de drogas, tendo LUISVAN como um dos alvos diretos da operação. Os agentes relataram que, durante a campana, visualizaram a chegada conjunta de LUISVAN e RICHARDY a bordo de um veículo VW/Gol vermelho e que, ao notarem a iminência da abordagem policial, ambos empreenderam imediata fuga. Em relação a RICHARDY, a autoria exsurge cristalina não apenas pela sua evasão do local, mas, principalmente, pela sua confissão em juízo, oportunidade em que admitiu de forma expressa a propriedade da substância ilícita. Essa admissão de culpa encontra corroboração na apreensão de seu documento de identidade original no interior da residência, exatamente no mesmo contexto em que a vultosa quantidade de cocaína, a balança de precisão, as munições e as sacolas plásticas estavam depositadas. Por sua vez, a tentativa de LUISVAN de se eximir da responsabilidade penal, amparada na confissão do corréu e na alegação de que estaria no local apenas para consumir maconha, não encontra respaldo no conjunto probatório. Essa versão é incompatível com os elementos colhidos durante a investigação, uma vez que, após minuciosa revista no imóvel e no veículo, não foi localizada qualquer porção de maconha. Em contrapartida, no interior do automóvel utilizado por ambos para chegar ao local, foi apreendida uma mochila contendo centenas de pinos plásticos vazios, idênticos aos empregados no acondicionamento da cocaína encontrada na residência. A chegada conjunta ao imóvel utilizado para armazenar expressiva quantidade de entorpecente, em veículo que transportava insumos destinados ao fracionamento da droga, aliada à tentativa de fuga empreendida por LUISVAN, evidencia sua vinculação à atividade criminosa e afasta a tese defensiva. A jurisprudência das Cortes Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça é pacífica quanto à validade do depoimento policial como meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborado por outras circunstâncias e prestado sob o crivo do contraditório. Senão vejamos: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos. (…). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022) (grifei) ____________ PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (…) (STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.) (grifei) Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade. Ademais, cumpre ressaltar que a confissão, no processo penal, não possui caráter vinculante e deve ser apreciada em conjunto com os demais elementos de prova. Assim, a assunção exclusiva da responsabilidade pelo corréu não é suficiente para afastar a responsabilização de LUISVAN, sobretudo quando o conjunto probatório evidencia sua participação nos fatos. A versão apresentada por RICHARDY, portanto, não prevalece sobre as demais provas produzidas nos autos. Portanto, a convergência das provas coligidas, traduzida na investigação prévia, na apreensão de vasta quantidade de drogas e apetrechos, na dinâmica da prisão e na fragilidade das escusas apresentadas, forma um juízo de certeza inabalável, rejeitando-se por completo os pleitos absolutórios deduzidos pelas defesas de RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA e LUISVAN LIMA BARBOSA. Superadas as teses absolutórias, passo ao reexame da individualização das reprimendas, alvo das insurgências dos apelantes LUISVAN e JOCIMAR. Cumpre destacar que a defesa de RICHARDY não se insurgiu quanto à pena aplicada, a qual lhe foi plenamente favorável ao fixar a basilar no mínimo legal na segunda fase e reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado em grau máximo, restando a reprimenda em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. Em relação ao réu JOCIMAR ANDRADE NUNES, a defesa impugna (i) a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, pleiteando a fixação da pena-base no mínimo legal. O apelante LUISVAN LIMA BARBOSA, por seu turno, argumenta (i) a ocorrência de bis in idem na valoração de seus antecedentes criminais e reincidência, além de questionar (ii) a exasperação inadequada da pena e (iii) o regime imposto. Ao examinar a fundamentação da pena-base de ambos os réus, constato que o Magistrado sentenciante utilizou a seguinte motivação para exasperar o vetor da culpabilidade: “Evidenciada a culpabilidade pela plena consciência da ilicitude do fato e o planejamento, premeditação e desenvolvimento da ação criminosa pelo réu com se denota pela compra de pinos, balanças entre outros itens destinados à difusão da substância entorpecente; (…).” Neste ponto, a insurgência defensiva merece acolhimento. A fundamentação utilizada para desvalorar a culpabilidade não se mostra idônea, pois a referência à plena consciência da ilicitude diz respeito a elemento inerente à própria culpabilidade em seu aspecto analítico, não podendo ser utilizada para exasperar a pena-base, sob pena de indevido bis in idem. De igual modo, a aquisição de apetrechos destinados ao tráfico constitui circunstância intrinsecamente relacionada à prática do delito, não servindo, por si só, para justificar a valoração negativa da referida circunstância judicial. No que concerne à natureza e quantidade da substância, a apreensão de aproximadamente 1.200 gramas de cocaína atrai a incidência imperativa do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Trata-se de entorpecente de elevadíssimo potencial lesivo e poder viciante, cuja quantidade expressiva ostenta inegável capacidade de atingir um número vultoso de usuários, justificando, por si só, o recrudescimento da pena-base com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nessa linha de intelecção, cito: (…) Recurso do Ministério Público Estadual: 1. De acordo com a jurisprudência, se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas. Precedentes. 2. Tendo em vista que no caso sob análise foram apreendidas substâncias com grande grau de nocividade, bem como, em quantidade expressiva, situação que ultrapassa, em muito, os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas, evidente a necessidade de majoração da pena basilar em patamar superior ao aplicado na sentença. (…) 5. Restando demonstrado não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como a impossibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, incabível a utilização do histórico infracional para demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, AC 0012122-09.2021.8.08.0035, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 24/04/2024) (grifei) _______________ (…) 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3. A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que encontra-se previsto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo destacando o potencial lesivo da droga apreendida. 4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que responde por processo de tráfico de drogas. 5.Não se acolhe o pedido de da assistência judiciária gratuita, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitar, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recurso Improvido. (TJES, AC 0001731-03.2022.8.08.0021, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, 11/03/2025) (grifei) Em relação aos antecedentes criminais, as defesas de JOCIMAR e LUISVAN invocam, respectivamente, o transcurso do período depurador e a ocorrência de bis in idem. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 150 da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Desse modo, a condenação de JOCIMAR transitada em julgado no ano de 2011 (processo nº 0002295-18.2011.8.08.0069) é perfeitamente apta a configurar maus antecedentes, não havendo que se falar em direito ao esquecimento automático. Tampouco prospera a alegação de bis in idem formulada por LUISVAN. A leitura atenta da sentença revela que o Magistrado de origem agiu com irretocável técnica ao individualizar o vasto histórico criminal do apelante. O réu ostenta 7 (sete) condenações definitivas. O juízo utilizou 5 (cinco) destas condenações exclusivamente na primeira fase para macular os antecedentes, reservando as 2 (duas) condenações remanescentes estritamente para a segunda fase, a fim de caracterizar a agravante da reincidência. O mesmo procedimento escorreito foi adotado para JOCIMAR, que teve uma condenação sopesada na primeira fase e outra, distinta (processo nº 0004453-07.2015.8.08.0069), utilizada para agravar a pena na segunda etapa. Essa sistemática obedece rigorosamente aos ditames da Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça. Nessa toada, desconstituída a valoração negativa da culpabilidade, impõe-se o redimensionamento proporcional da pena-base, uma vez que remanescem apenas duas das três circunstâncias judiciais inicialmente consideradas desfavoráveis. Assim, decotado 1/3 (um terço) do acréscimo originalmente aplicado, a pena-base de LUISVAN LIMA BARBOSA e JOCIMAR ANDRADE NUNES fica redimensionada para 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, além de 654 (seiscentos e cinquenta e quatro) dias-multa. Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) para LUISVAN e JOCIMAR, aplico a fração padrão de 1/6 (um sexto) sobre a nova pena-base, e fixo a pena intermediária em 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa. Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena. Corretamente negada a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) a ambos os réus, por se tratarem de indivíduos portadores de maus antecedentes e reincidentes, requisitos impeditivos para a concessão da benesse (STJ; HC 846.304; Proc. 2023/0289269-4; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10.12.2024; DJE 23.12.2024). A pena torna-se, portanto, definitiva no patamar estabelecido na fase intermediária. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o redimensionamento da reprimenda para patamar inferior a 8 (oito) anos não altera o regime fechado, diante da reincidência dos recorrentes e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e da Súmula nº 269 do STJ. Pelos mesmos fundamentos, são incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal) e a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). Por todo o exposto, CONHEÇO dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA; e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos apelos manejados por LUISVAN LIMA BARBOSA e JOCIMAR ANDRADE NUNES, tão somente para afastar a valoração negativa da culpabilidade e redimensionar as penas, fixando-as em 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença. Fixo os honorários sucumbenciais em favor da advogada Dra. Maria Aparecida Baptista de Oliveira, OAB/ES nº 20.475, nomeada para assumir a defesa do réu RICHARDY CALHEIROS CALDEIRA, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o e. Relator. É como voto.
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