0000711-24.2021.8.17.2490

Intimação

STJ · SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL · DESPACHO / DECISÃO

REsp 2144034/PE (2024/0173356-4) RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETO RECORRENTE:JOSIAS RIGUEIRA MARINHO DA SILVA RECORRENTE:JORGE HENRIQUE RIGEIRA MARINHO DA SILVA ADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO RECORRIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOSIAS RIGUEIRA MARINHO DA SILVA e JORGE HENRIQUE RIGUEIRA MARINHO DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Consta dos autos que JORGE HENRIQUE RIGUEIRA MARINHO DA SILVA foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c §4º da Lei n. 11.343/2006, às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direitos, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Por sua vez, JOSIAS RIGUEIRA MARINHO DA SILVA foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (fls. 190-200). O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso defensivo (fls. 298-314). Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação dos arts. 157, caput, 240, §1º, e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; dos arts. 28, 33, §4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006; e dos arts. 59 e 65, inciso I, do Código Penal. (fls. 334-356). O recurso especial foi admitido na origem (fls. 367-369). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial; subsidiariamente, opinou pela desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 379-393). É o relatório. DECIDO. Cinge-se à controvérsia, em síntese, à nulidade da busca domiciliar por ausência de fundadas razões, e, subsidiariamente, à atipicidade do delito de tráfico de drogas, com a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou o redimensionamento das penas e a incidência do tráfico privilegiado em favor de JOSIAS RIGUEIRA MARINHO DA SILVA. Para delimitar a controvérsia, extraio da fundamentação do acórdão recorrido (fls. 298-314): “A defesa levantou uma preliminar de nulidade da busca pessoal realizada pelos policiais em face dos apelantes, haja vista a inexistência de fundada suspeita para abordagem ao argumento de inexistência de justa causa nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal, razão não assiste à defesa, vejamos: No caso em análise, extrai-se dos autos que policiais militares receberam informações de que na casa de um dado indivíduo no Bairro do Bambuluá estariam os possíveis autores de um homicídio nesta cidade. Em diligências empreendidas no local informado, os agentes adentraram na casa informada, tendo a entrada sido franqueada pelo Sr. JOSÉ FRANCISCO proprietário desta, e neste ínterim fora encontrado 09 (nove) BIG BIG’S da droga popularmente conhecida como “MACONHA” e 15 (quinze) pedras de “CRACK” dentro da residência, na qual se encontravam os imputados os quais assumiram a propriedade da droga. Observo que a prisão em flagrante impingida foi efetuada sem contrariar o art. 244 do Código de Processo Penal e encontra-se regular. No caso, apesar da ausência de mandado judicial e inexistência de autorização do acusado para a entrada no imóvel, o conjunto probatório evidencia que o ingresso dos policiais no imóvel se deu em total conformidade com a lei, pois, além dos policiais responsáveis pelo flagrante, Jeferson Cavalcanti Silva e Lucas Alves da Silva Cruz, ouvidos em juízo e não contraditados, haverem declarado que o proprietário do imóvel, Sr. José Francisco da Silva, franqueou a entrada dos agentes de segurança no local, o policiamento para lá se dirigiu em razão de uma denúncia, de que suspeitos de praticar um homicídio estavam na casa com um som alto, circunstâncias que, de per si, são plenamente aptas a autorizar o ingresso sem mandado, autorização e a qualquer hora do dia, como várias vezes decidido pelos tribunais superiores, visto que estava sendo praticado o crime de poluição sonora, previsto no art. 54, da Lei n.º 9.605/98. Destarte, restou demonstrada a existência de motivação antecedente e concreta para a medida extrema, estando configurada a justa causa. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel, in verbis: [...] Vê-se, pois, que no presente caso que foram observados os requisitos jurisprudenciais. A abordagem do apelante em local conhecido como ponto de venda drogas e a apreensão de grande variedade de entorpecentes, armas e munições, são circunstâncias que levam a concluir que restou suficientemente justificada a busca pessoal por haver fundada suspeita no caso Diante do exposto, rejeito a preliminar. [...] A materialidade do delito encontra-se sobejamente comprovada através do auto de exibição e apreensão (ID 96157234) e o Laudo de Constatação e o Laudo de Exame Químico-Toxicológico ( ID 96455417). No que concerne à autoria irrogada ao apelante, embora tenha negado a prática do crime em comento, esta restou devidamente comprovada diante da prova testemunhal apresentada pela acusação que não deixou dúvida acerca do envolvimento dos acusados na prática dos crimes que lhe foi atribuído. Os depoimentos prestados pelos policiais militares foram bastante enfáticos no que se refere à participação do acusado na prática do delito ora em comento, porquanto a decisão hostilizada está em perfeita harmonia com o que foi produzido na instrução criminal, não subsistindo qualquer dúvida a respeito da culpabilidade do apelante, mostrando-se improcedente a alegação de que as provas dos autos são insuficientes para ensejar uma condenação. [...] Registre-se que os policiais, em sede de instrução criminal, reafirmaram todo o alegado em sede de inquérito, novamente com riqueza de detalhes. Não há quaisquer elementos que desabone a versão trazida pelos policiais, estes possuidores de fé pública. Não há qualquer ilegalidade na oitiva das testemunhas policiais civis ou militares responsáveis pelo flagrante, pois, inicialmente, não há vedação legal no CPP, pois o simples fato de participarem da diligencia não resulta na conclusão de que possuem interesse direto na condenação dos acusados, já que a despeito de prova firme quanto a credibilidade de seus depoimentos, a presunção milita em favor da testemunha, servidor público em favor do Estado e compromissado na forma da lei. Forçoso é concluir, portanto, pela impossibilidade da absolvição vindicada pelo apelante visto que a espécie não se afeiçoa a qualquer das hipóteses elencadas no art. 386, do CPP, o que evidencia o acerto da sentença guerreada. Frise-se, por oportuno, que para formação de um juízo razoável de certeza sobre o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes em todos os seus verbos não se faz necessária prova efetiva do tráfico. A lei não exige prova flagrancial do comércio ilegal de tóxicos ou da distribuição, mesmo que a título gratuito, bastando somente elementos indiciários, tais como a confissão extrajudicial, a quantidade e qualidade do material (substância) apreendido, a conduta e antecedentes do agente, as circunstâncias da prisão, a origem do material (tóxico). Pelas mesmas razões, é forçoso concluir pela impossibilidade de se acolher o pleito desclassificatório, posto que, em nenhum momento, os acusados sequer cogitaram de solicitar o exame de dependência toxicológica, quando se sabe que compete àquele que se diz viciado requerer o referido exame para demonstração inequívoca da alegação, sob pena de inviabilizar a desclassificação. De outra banda, observo que o fato de os apelantes alegarem sua condição de “usuário” e não “comerciante” de drogas ilícitas, não vincula o juízo sentenciante, vez que inexistiu prova da referida alegação, ainda mais quando presentes outros elementos que levaram à convicção da existência do crime de tráfico, conforme acima apontado. Dessa forma, repiso, não há que falar em dúvida, ausência ou insuficiência de prova para a prolação do decreto condenatório, pois o acervo probatório existente nos autos possibilita a formação de um juízo de convicção sobre a responsabilidade do apelante no crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado, restando manifesta a impossibilidade de se dar provimento aos pleitos de absolvição ou de desclassificação do referido delito para o tipo do artigo 28 da citada Lei. (grifei) No que pertinente à nulidade do ingresso domiciliar e da busca e apreensão, verifico que a atuação policial se deu em razão de prévia denúncia de que autores de um homicídio estariam na residência em questão. A entrada dos agentes de segurança teria ocorrido também com o consentimento do proprietário e, além disso, havia estado de flagrante delito por conta da perturbação sonora que provinha do ambiente. Nada obstante, após realizadas buscas, foram localizadas 9 (nove) porções de maconha e 15 (quinze) pedras de crack, não se verificando excesso na diligência. Nesse contexto, não se verifica qualquer atuação arbitrária ou verdadeira "fishing expedition". Ao contrário, inicialmente, os policiais dirigiram-se ao local para averiguar notícia específica relacionada à prática de crime grave e encontraram situação de flagrante decorrente da perturbação sonora verificada no imóvel. A atuação policial não se fundou unicamente na reclamação de perturbação sonora. Havia denúncias de que, no local, estariam autores de um homicídio, e a entrada na residência ocorreu mediante autorização. Não há notícia de excesso na execução da medida nem de desvio de finalidade apto a macular a legalidade da prova produzida. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral), firmou a compreensão de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial somente é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência. Com efeito, esta Corte Superior tem atualmente entendido pela legalidade da busca pessoal, na esteira do recente precedente do Supremo Tribunal Federal de que a atuação policial pode se pautar na fundada suspeita calcada na experiência profissional e em certos elementos concretos, em respeito à necessidade de se garantir o exercício profissional da Segurança Pública como um todo: "Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. Com efeito, policiais militares, em patrulhamento de rotina, depararam-se com um indivíduo (ora paciente) saindo de uma casa, o qual, logo que notou a presença da viatura, empreendeu fuga. Após breve perseguição, conseguiram detê-lo. Em busca pessoal, foram apreendidos 126 eppendorfs contendo cocaína. Assim, diante da indicação de dados concretos e objetivos acerca da existência de justa causa para autorizar a busca pessoal, não há que se falar em ilegalidade" (AgRg no HC n. 873.039/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/12/2023). A defesa sustentou a inexistência de autorização válida, afirmando que testemunhas ouvidas em juízo contrariaram a versão policial. No entanto, para infirmar essa versão seria necessário o revolvimento do conjunto fático probatório, o que se mostra vedado pela Súmula n. 7, STJ. Como se pode observar, ainda, a condenação dos apelantes deu-se com base nos elementos probantes colhidos no curso da instrução criminal, não se podendo sequer cogitar de "desclassificação" no caso concreto, haja vista a natureza das drogas apreendidas, as quantidades e as circunstâncias do flagrante. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator MESSOD AZULAY NETO