0000639-62.2016.4.03.6135

Intimação

TRF3 · 1ª Vara Federal de Caraguatatuba · Decisão

PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de Caraguatatuba Rua São Benedito, 39, Centro, Caraguatatuba - SP - CEP: 11660-100 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 0000639-62.2016.4.03.6135 AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE SAO PAULO e outros REU: MUNICIPIO DE CARAGUATATUBA e outros ADVOGADO do(a) REU: DOUGLAS GONCALVES CAMPANHA - SP350073 ADVOGADO do(a) REU: THIAGO MAGALHAES REIS ALBOK - SP246553 ADVOGADO do(a) REU: GUSTAVO PEREIRA DA SILVA - SP455424 DECISÃO Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada originalmente pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, com posterior ingresso do Ministério Público Federal no polo ativo, em face do Município de Caraguatatuba, de José Pereira de Aguilar (ex-Prefeito Municipal, no período de 01/01/2005 a 04/05/2009) e de Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (CNPJ 00.567.949/0001-78), tramitando perante esta 1ª Vara Federal de Caraguatatuba sob o nº 0000639-62.2016.4.03.6135. A ação foi originariamente proposta em 09 de outubro de 2008 perante o Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Caraguatatuba/SP (processo nº 126.01.2008.008031-6, Ordem nº 1311/2008), pelo Ministério Público Estadual, com base no Inquérito Civil nº 52/07 (ID 76522894). A representação que motivou o IC foi formulada em 25/10/2007 por Lúcio Fernandes, então vice-prefeito do Município. Os autos foram redistribuídos à Justiça Federal em 01/06/2016, em razão do envolvimento de recursos federais repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) ao Município de Caraguatatuba no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), no período de 1999 a 2010. A demanda tem por objeto a declaração de nulidade da Concorrência Pública nº 01/2005 e do Contrato Administrativo nº 73/05, firmado em 21 de junho de 2005 entre o Município de Caraguatatuba e a Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda., para fornecimento parcelado de 64 itens de gêneros alimentícios (perecíveis e não perecíveis) destinados à merenda escolar municipal, pelo prazo de 10 meses, no valor global de R$ 1.894.951,90 (ID 76524874) (ID 76524868). Pleiteia-se, ainda, a condenação do ex-Prefeito José Pereira de Aguilar e da empresa Verdurama ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário decorrentes do contrato e aditamentos, além das demais cominações legais previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), bem como o pagamento das custas e despesas processuais. Segundo o Ministério Público autor, a Concorrência Pública nº 01/2005 foi conduzida com cláusulas editalícias restritivas à competição, que teriam direcionado o certame à empresa Verdurama, única proponente a apresentar proposta válida. Dentre as irregularidades apontadas, destacam-se: (i) adoção do critério de julgamento por menor preço global para 64 itens heterogêneos, em detrimento do critério por item, considerado mais econômico; (ii) exigência de certificado/licença de conformidade emitido por organismo do INMETRO, na fase de habilitação, aplicável a distribuidores, em desacordo com a legislação; (iii) exigência de apresentação de amostras em data anterior à entrega das propostas (14/04/2005 versus 26/04/2005), em violação à Súmula nº 19 do TCE-SP; (iv) fixação de garantia de participação em 5% do valor estimado, em desacordo com o art. 31 da Lei nº 8.666/93; (v) indícios de superfaturamento, com diferença de 161% em comparação a contrato anterior; e (vi) indícios de fraude — uso de atestado de capacidade técnica de empresa coligada (SP Alimentação e Serviços Ltda.) e divergência na especificação do achocolatado Sustentare (fornecimento em embalagem diversa da produzida pelo fabricante) (ID 76522894) (ID 76524870). O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no âmbito do Processo TC-001101/007/05, instaurou procedimento de controle e, por acórdão da Primeira Câmara de 04/07/2006 (Relator: Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues), declarou irregulares tanto a Concorrência Pública nº 01/2005 quanto o Contrato nº 73/05 e o ato determinativo da despesa. Os recursos ordinários interpostos pela Prefeitura e pela Verdurama foram desprovidos pelo Tribunal Pleno em sessão de 18/07/2007, com trânsito em julgado em 06/08/2007 (ID 76522896 e ID 76524870). Consta dos autos, ainda, que a empresa Verdurama teve seu processo de recuperação judicial (TJSP, nº 0168090-50.2009.8.26.0100) convolado em falência por sentença de 18/01/2013, transitada em julgado, com administrador judicial nomeado (ID 261044838 e ID 76524882). Registre-se que Silmara Selma Mattiazzo Bolognini, Secretária Municipal de Educação à época dos fatos e inicialmente incluída no polo passivo, teve a ação extinta em seu desfavor por desistência do Ministério Público, homologada em 31/03/2009 no processo estadual originário (ID 76522896). Citados, os réus apresentaram contestações (ID 76522896), arguindo, em síntese: (a) inépcia da petição inicial, por ausência de pedido ou causa de pedir específicos; (b) ilegitimidade passiva do Município, por ser beneficiário da contratação; (c) ausência de prova do prejuízo ao erário, ante a entrega efetiva dos produtos, comprovada por notas fiscais e recibos; (d) ilegitimidade pessoal do ex-prefeito, por inexistência de prova de dolo ou culpa manifesta; (e) defesa da regularidade do procedimento licitatório e compatibilidade dos preços com o mercado; e (f) pedido de produção de prova pericial contábil e testemunhal. Em decisão de 28/05/2018, o Juízo determinou, dentre outras providências, a intimação do FNDE (item 4) e a abertura de vistas à União Federal para manifestar-se sobre eventual interesse em ingressar no feito como assistente litisconsorcial. Em 01/09/2022, o Ministério Público Federal protocolou manifestação (ID 261920798), apontando duplicidade de digitalização dos autos e requerendo o cumprimento das determinações da decisão de 28/05/2018, especialmente quanto às intimações do FNDE e da União Federal. Por despacho de 26/08/2022 (ID 261044838), determinou-se a inclusão do Ministério Público Federal no polo ativo da ação, com fundamento no art. 5º, §5º, da Lei nº 7.347/85, em razão do interesse jurídico da União, determinando-se a abertura de vistas ao MPF para ciência de todo o processado e manifestação quanto ao prosseguimento. Em 04/03/2024, o Juízo proferiu despacho (ID 316582594) determinando: (i) verificação da exclusão de IDs duplicados; (ii) ciência ao MPF; (iii) solicitação de informações sobre o cumprimento da Carta Precatória nº 357/2018; (iv) intimação do FNDE por sua procuradoria para manifestar-se via sistema; e (v) abertura de vistas à União Federal para manifestar-se sobre o interesse em ingressar no feito como assistente litisconsorcial. Em 22/03/2024, a União Federal, pela Procuradoria-Regional da União da 3ª Região, peticionou (ID 319213740) informando não ter ainda reunido elementos suficientes para se pronunciar sobre eventual intervenção, requerendo prazo adicional de 30 dias e, desde já, a intimação do FNDE. Em 20/03/2024, o FNDE (por meio da AGU/Procuradoria-Geral Federal) também peticionou (ID 318742035), informando que já havia solicitado ao setor competente as informações necessárias ao cumprimento do item 4 da decisão anterior, e requerendo prazo adicional de 30 dias. Em 15/04/2024, o FNDE, por meio do Procurador Federal Rodrigo Gazebayoukian, protocolou manifestação (ID 321785669) declarando interesse em ingressar na ação na qualidade de assistente litisconsorcial do Ministério Público Federal e prestando informações sobre os repasses do PNAE ao Município de Caraguatatuba nos exercícios de 2005 a 2008, conforme Ofício Interno nº 4023356/2024/DATDI (ID 321785686). As informações indicam que as prestações de contas dos exercícios de 2005 e 2007 foram aprovadas pelo FNDE; a de 2006 foi aprovada com ressalvas após reanálise em razão de Relatório de Fiscalização nº 01049 da CGU (sem constatação de prejuízos ao erário, conforme síntese do FNDE); e a de 2008 está aguardando análise (ID 321785684; ID 321785681; ID 321785679 e ID 321785675). Os valores totais repassados a título de PNAE ao Município de Caraguatatuba entre 2005 e 2008 somam R$ 3.245.779,40 (2005: R$ 682.995,60; 2006: R$ 824.036,80; 2007: R$ 873.444,00; 2008: R$ 865.304,00). Por despacho de 31/03/2025 (ID 359131831), o Juízo determinou nova intimação da União Federal para que se manifestasse (em razão do pedido de dilação de prazo anterior) e a devolução da Carta Precatória nº 357/2018, considerando que o FNDE já havia se manifestado diretamente nos autos, consignando que, após as providências, os autos deveriam retornar conclusos para decisão inclusive sobre o ingresso do FNDE no polo ativo como assistente litisconsorcial do MPF. Em 30/10/2025, a União Federal manifestou-se (ID 450308501), declarando expressamente ausência de interesse em intervir no feito, por entender que o interesse específico pertence ao FNDE, autarquia federal com personalidade jurídica e representação judicial próprias, distintas da União. É o relatório. DECIDO. Passo a sanear o feito. Consta dos autos, com suporte no conjunto documental digitalizado (ID 76522896), que em 31 de março de 2009, no bojo do processo estadual originário (nº 126.01.2008.008031-6), o Juízo da 2ª Vara Cível de Caraguatatuba homologou a desistência formulada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em relação a Silmara Selma Mattiazzo Bolognini, extinguindo o feito em seu desfavor, sem julgamento de mérito. Não obstante, verifica-se que o sistema PJe ainda registra Silmara Selma Mattiazzo Bolognini no polo passivo dos presentes autos, contrariando o decidido. Determino, em consequência, a retificação do registro no sistema PJe para exclusão de Silmara Selma Mattiazzo Bolognini do polo passivo desta ação, fazendo constar apenas como réus: (i) Município de Caraguatatuba; (ii) José Pereira de Aguilar; e (iii) Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. Oficie-se à Secretaria para as devidas providências. O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, autarquia federal, manifestou formalmente seu interesse em ingressar na presente ação na condição de assistente litisconsorcial do Ministério Público Federal, por meio da petição protocolada em 15/04/2024 (ID 321785669). O FNDE sustenta, com razão, que possui interesse jurídico na lide, porquanto: (i) é a entidade responsável pelo repasse de recursos federais no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) ao Município de Caraguatatuba, no montante de R$ 3.245.779,40 entre os exercícios de 2005 e 2008; (ii) a licitação e o contrato impugnados nestes autos foram instrumentalizados, ao menos em parte, com recursos federais; (iii) é entidade dotada de personalidade jurídica e representação judicial próprias, distintas da União Federal, conforme também reconhecido pela própria União em sua manifestação de 30/10/2025 (ID 450308501); e (iv) a eventual condenação ao ressarcimento do erário impacta diretamente o patrimônio público federal. Nos termos do art. 50 do CPC/2015, é admissível a intervenção de terceiro como assistente quando demonstrado interesse jurídico que o interveniente tenha em que a sentença seja favorável a uma das partes. No caso, o FNDE tem interesse direto em que eventual nulidade declarada e ressarcimento ordenado efetivamente protejam os recursos federais malversados, o que lhe confere legitimidade para a assistência litisconsorcial, nos termos do art. 124 do CPC/2015, especialmente considerando a natureza coletiva da ação e o disposto no art. 5º, §5º, da Lei nº 7.347/85, que expressamente admite a assistência litisconsorcial de entes públicos em ações civis públicas. Defiro o ingresso do FNDE como assistente litisconsorcial do Ministério Público Federal nestes autos, nos termos dos arts. 50, 119, 121 e 124 do CPC/2015, c/c art. 5º, §5º, da Lei nº 7.347/85. A União Federal, por sua vez, manifestou ausência de interesse em intervir (ID 450308501), o que é coerente com a natureza jurídica do FNDE como autarquia federal distinta. Exclua-se a União Federal do registro da autuação. Passo a analisar as preliminares aventadas. Os réus arguiram inépcia da petição inicial, alegando ausência de pedido determinado ou causa de pedir específica. A preliminar não merece acolhimento. Compulsando-se a petição inicial (ID 76522894), verifica-se que o Ministério Público narrou com suficiente clareza: (a) os fatos, consistentes em supostas irregularidades no procedimento licitatório, com cláusulas restritivas, direcionamento do certame e indícios de superfaturamento e fraude; (b) a causa de pedir, como violação aos princípios da licitação, improbidade administrativa e lesão ao erário; e (c) os pedidos, espeficamente a declaração de nulidade da concorrência e do contrato, condenação ao ressarcimento e aplicação de sanções correlatas. O fato de não haver, na inicial, prévia quantificação do dano ao erário não a torna inepta, pois é possível que o quantum seja apurado em fase de liquidação de sentença ou por meio de prova pericial a ser produzida no curso do processo. A inicial descreve fatos concretos que permitem a identificação da conduta, do nexo de causalidade e do resultado, sendo suficiente para viabilizar a defesa e o julgamento do mérito. Rejeito a preliminar de inépcia da petição inicial. O Município de Caraguatatuba arguiu ilegitimidade passiva, sustentando ser beneficiário da contratação, e não causador do dano. A preliminar também não prospera. O Município, como ente contratante, figura no polo passivo em razão da suposta ilegalidade dos atos administrativos de sua responsabilidade, a abertura da licitação, a aprovação do edital, a homologação do certame e a celebração do contrato, todos praticados por seus agentes em nome da pessoa jurídica de direito público. A responsabilidade civil do ente público pelos atos de seus agentes, bem como pela eventual nulidade do procedimento licitatório, é questão de mérito que deverá ser apreciada na sentença, e não de legitimidade passiva ad causam. Ademais, o pedido de declaração de nulidade do contrato implica, necessariamente, a presença do Município na lide, por se tratar de parte contratante e entidade que realizou o certame e efetuou os pagamentos. O ex-prefeito arguiu preliminar de ilegitimidade passiva e ausência de requisitos para responsabilização pessoal, alegando que a responsabilização pessoal do agente político exige prova de dolo ou culpa manifesta. A questão relativa à efetiva comprovação de dolo ou culpa, bem como ao nexo de causalidade e à extensão da responsabilidade individual, é matéria de mérito, a ser apreciada após a instrução probatória. Para fins de legitimidade passiva, basta que o autor descreva a conduta do réu e a impute ao agente identificado, o que foi feito na inicial ao atribuir ao ex-prefeito a responsabilidade pelas decisões que instauraram e conduziram o certame irregular. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva de José Pereira de Aguilar. Superadas as preliminares e regularizada a composição das partes, passo a fixar os pontos controvertidos que deverão ser objeto de instrução probatória: 1. Se a Concorrência Pública nº 01/2005 continha cláusulas editalícias ilegalmente restritivas à competição (exigência de certificado INMETRO para distribuidores; apresentação de amostras em data anterior às propostas; garantia de participação em 5%; critério "menor preço global" para 64 itens heterogêneos) e se tais cláusulas efetivamente direcionaram o certame à empresa Verdurama. 2. Se houve superfaturamento nos preços praticados pela Verdurama no Contrato nº 73/05, em comparação com os preços de mercado vigentes no período, e, em caso afirmativo, qual o montante do sobrepreço e do dano ao erário. 3. Se os atestados de capacidade técnica apresentados pela Verdurama na fase de habilitação foram irregulares ou fraudulentos (uso de atestado de empresa coligada — SP Alimentação e Serviços Ltda.) e se o produto fornecido (achocolatado Sustentare) correspondeu às especificações contratadas. 4. Se os fatos apurados configuram ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429/92, e, em caso afirmativo, em qual das modalidades (arts. 9º, 10 ou 11) e em relação a qual(is) réu(s). 5. Se o ex-prefeito José Pereira de Aguilar agiu com dolo ou culpa grave na condução do certame e na celebração do contrato, e qual sua efetiva responsabilidade individual pelos atos impugnados. 6. Se a aprovação das prestações de contas do PNAE pelo FNDE (2005 e 2007 aprovadas; 2006 aprovada com ressalvas sem constatação de prejuízo; 2008 aguardando análise) tem o condão de excluir ou mitigar a responsabilidade dos réus pelos atos ilícitos apontados nestes autos. 7. Se a entrega efetiva dos produtos (comprovada por notas fiscais e recibos) exclui o dano ao erário ou apenas o mitiga, e se é possível dissociar a parcela de recursos municipais da parcela de recursos federais (PNAE/FNDE) utilizada no contrato impugnado. 8. Qual a responsabilidade do Município de Caraguatatuba pelos atos de seus agentes, inclusive quanto à eventual obrigação de ressarcimento do erário. Considerando os pontos controvertidos acima fixados, intimem-se as partes e o FNDE para que, no prazo de 15 (quinze) dias, especifiquem as provas que pretendem produzir para a resolução de cada ponto controvertido indicado, justificando a pertinência e a necessidade de cada meio probatório requerido, dentre os admitidos em direito, sob pena de preclusão. Int. CARLOS ALBERTO ANTONIO JUNIOR Juiz Federal