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TRT22 · OJ de Análise de Recurso · Notificação
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO ROT 0000568-46.2023.5.22.0107 RECORRENTE: MAURICIO DE MOURA FE E OUTROS (2) RECORRIDO: MAURICIO DE MOURA FE E OUTROS (2) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 58d2d1d proferida nos autos. ROT 0000568-46.2023.5.22.0107 - 2ª Turma Recorrente: Advogado(s): 1. MAURICIO DE MOURA FE LUCAS LUIS GOBBI (PI23646) MATHEUS GOBBI (CE50654) Recorrente: Advogado(s): 2. DISTRIBUIDORA YORK LTDA DANIEL LOPES REGO (PI3450) GABRIEL SANT ANNA QUINTANILHA (RJ135127) LETICIA REIS PESSOA (PI14652) MATHEUS GOBBI (CE50654) Recorrente: Advogado(s): 3. SOLAR.BR PARTICIPACOES S.A. DANIEL CIDRAO FROTA (CE19976) Recorrido: Advogado(s): DISTRIBUIDORA YORK LTDA DANIEL LOPES REGO (PI3450) GABRIEL SANT ANNA QUINTANILHA (RJ135127) LETICIA REIS PESSOA (PI14652) MATHEUS GOBBI (CE50654) Recorrido: Advogado(s): SOLAR.BR PARTICIPACOES S.A. DANIEL CIDRAO FROTA (CE19976) Recorrido: Advogado(s): MAURICIO DE MOURA FE LUCAS LUIS GOBBI (PI23646) MATHEUS GOBBI (CE50654) RECURSO DE: MAURICIO DE MOURA FE PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo. Representação processual regular (Id 8e2b1c4; 424794e). Dispensado do preparo. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (art. 896-A da CLT), dispondo o § 6º do referido artigo que "O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas." 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / INTERVALO INTRAJORNADA (13772) / ADICIONAL DE HORA EXTRA Alegação(ões): - contrariedade à(ao): itens I e III da Súmula nº 338; Súmula nº 126; Súmula nº 459 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. - violação da(o) artigos 66 e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015; inciso IV do §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015; inciso II do artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. - Contrariedade aos entendimentos dos TRTs: TRT-1, TRT-2, TRT-4, TRT-5, TRT-9, TRT-16 e TRT-23. O Recorrente requer o provimento da revista por contrariedade ao item III da Súmula n.º 338 do TST e violação aos arts. 93, IX, da CF; 832, 818, 66 da CLT; 489, § 1º, do CPC e Súmula n.º 459 do TST. Defende que os registros de frequência contêm horários uniformes ("britânicos") ou com variações ínfimas de minutos, inservíveis como meio de prova. Sustenta a contrariedade ao item III da Súmula n.º 338 do TST, alegando que o encargo probatório da jornada real deveria ser transferido à empresa. Alega a recorrente contrariedade aos entendimentos dos TRTs: TRT-1, TRT-2, TRT-4, TRT-5, TRT-9, TRT-16 e TRT-23. O r. acórdão de (id. cb8372e) consta: “ Horas extras. Intervalos inter e intrajornada (matéria comum a ambos os recursos). O reclamante pleiteia o pagamento de horas extras alegando que sua jornada de trabalho era das 7h às 21h de segunda-feira a sexta-feira, e das 7h às 18h aos sábados, sempre com intervalo de 30min, enquanto as reclamadas acostam controles de frequência com jornada de 7h às 16h20min, com intervalo de 12h às 14h. A sentença julgou procedente o pedido formulado pelo reclamante recorrendo a reclamada objetivando a reforma da sentença. Já o reclamante diz que o montante de horas extras apurados pela contadoria do Juízo está a menor do que o efetivamente devido. À análise. A CF/1988, art. 7º, XIII e XVI, reza que a duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, devendo ser pago como remuneração do serviço extraordinário o adicional de, no mínimo, 50%. A Súmula 338 do C. TST dispõe o seguinte: Súmula nº 338 - "JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)." Nesta esteira, é bom demarcar que o § 2º do art. 74 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.874/2019, flexibilizou a disposição, tornando obrigatório o controle de jornada tão somente para os estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores. Quanto aos descansos, o art. 66 da CLT disciplina a existência de um período mínimo de 11 horas consecutivas entre 2 jornadas, paralelamente em que o art. 71 do mesmo Diploma vaticina a concessão, em regra, de 1 hora para repouso e alimentação, não podendo ser mais de 2 horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo, isso nas jornadas de duração maior do que 6 horas; nos trabalhos de 4 a 6 horas, é obrigatório um intervalo de 15 minutos. Com respeito ao encargo probatório, como a Súmula 338 não confere "status" de verdade absoluta nem na situação de o empregador deixar de apresentar injustificadamente os registros de frequência, permanece com o reclamante o dever de demonstrar a prestação de serviço além da carga ordinária, na tônica da CLT, art. 818, inc. I, e do CPC, art. 373, inc. I. Neste aspecto, é oportuno referir ao voto da então Desembargadora Liana Chaib, hoje Ministra do TST, lavrado no processo nº 0000537-88.2016.5.22.0004, em que esclareceu a temática da seguinte forma: "(...) 'permissa venia' ao entendimento esposado pela Súmula 338 do TST, entende-se que, mesmo não juntando a empresa o registro de ponto do empregado, tal fato não exime o autor de comprovar o labor extraordinário correspondente, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Como é cediço, em se tratando de matéria exceptiva à regra da relação de trabalho, incumbe ao autor apresentar provas robustas de sua alegação." No caso, a reclamada trouxe aos autos controles de frequência com a jornada declinada na peça defensiva (IDs. c2089d5 ao 3b3745f, fls. 400/492), além de comprovantes de pagamento do labor extraordinário, com adicional de 60%, ID. 11b60dc, fls. 334/378, donde concluir que a prova produzida pelo reclamante apenas corroborou o labor em sobrejornada que, por sua vez, foi pago. Insta destacar, por oportuno, que não houve pedido de diferenças de pagamento de horas extras, de modo que o pedido de pagamento de labor extraordinário deve ser julgado improcedente, inclusive quanto aos intervalos intra e interjornada. Recurso ordinário da reclamada provido no ponto e prejudicado o recurso ordinário do reclamante quanto às matérias a ele pertinentes.” (DESEMBARGADOR RELATOR GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO) Não prospera a insurgência. O Tribunal Regional registrou expressamente que os cartões de ponto eletrônicos relativos aos períodos de 25/4/2022 a 24/8/2022 e de 1º/4/2023 a 5/12/2023 eram válidos e, por essa razão, excluiu da condenação as horas extras correspondentes a tais intervalos. Todavia, consignou que as papeletas referentes aos demais períodos apresentavam horários de entrada invariáveis, sempre às 7h, além de registros incompletos, razão pela qual não poderiam ser consideradas válidas, nos termos da Súmula nº 338 do TST. A Corte Regional destacou, ainda, que a empregadora, embora obrigada legalmente ao controle da jornada do motorista profissional, apresentou apenas parte dos registros de frequência, circunstância que autoriza a presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial quanto aos períodos desprovidos de controles válidos. Nesse contexto, não se verifica violação aos arts. 74, § 2º, e 818 da CLT e 373 do CPC, porquanto o acórdão recorrido observou corretamente as regras de distribuição do ônus da prova, reconhecendo a validade dos controles efetivamente idôneos e aplicando a presunção prevista na Súmula nº 338 do TST apenas aos períodos sem registros confiáveis. Também não há contrariedade ao item III do referido verbete sumular, uma vez que a invalidade das papeletas decorreu da constatação de horários invariáveis e da ausência de marcações completas. A pretensão recursal de reconhecer a validade das papeletas relativas ao período de janeiro a dezembro de 2021 ou de fixar jornada diversa da adotada pelo Tribunal Regional demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Denega-se seguimento ao recurso de revista. 2.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / AÇÃO RESCISÓRIA (12933) / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Alegação(ões): - violação da(o) inciso I do §1-A do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho. - Violação à OJ 348. A parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido errou ao não considerar que os descontos fiscais e previdenciários não devem ser deduzidos do cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, violando assim o art. 896, § 1º-A, I, da CLT e a OJ 348. O r. acórdão de (id. cb8372e) consta: "Base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Defende o obreiro que os descontos previdenciários devem ser incluídos, sem qualquer exceção, na base de cálculo dos honorários assistenciais, o que inclui a cota-parte empresarial. Ou seja, os honorários advocatícios deverão ter como base de cálculo o valor líquido da condenação apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, não havendo qualquer restrição quanto à cota parte previdenciária do empregador, no entender do obreiro. Sem razão. Conforme decidido na sentença que julgou os embargos de declaração opostos pelo autor, onde a matéria foi discutida, não procede a insurgência no particular. Eis a fundamentação: "A Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1 do C. TST dispõe que os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o montante do débito trabalhista, sem a dedução dos valores relativos à contribuição previdenciária e ao imposto de renda a cargo do empregado. A 'ratio decidendi' do referido verbete é impedir que parcelas de responsabilidade do trabalhador reduzam a base de cálculo da verba honorária. Todavia, a contribuição previdenciária patronal ostenta natureza jurídica distinta. Trata-se de obrigação autônoma do empregador perante a União, não integrando o crédito trabalhista do reclamante nem se revertendo em seu proveito econômico direto. O credor da referida parcela é o INSS (União), e não o trabalhador. Assim, mesmo em que se adotando como parâmetro o entendimento consolidado na OJ nº 348 da SBDI-1 do TST, dele não se extrai autorização para incluir, na base de cálculo dos honorários, valores que não compõem o débito trabalhista devido ao empregado. Nos termos do art. 791-A da CLT, os honorários sucumbenciais incidem sobre o valor que resultar da liquidação da sentença ou sobre o proveito econômico obtido, o que evidentemente se limita ao crédito reconhecido em favor da parte vencedora. A contribuição previdenciária patronal, por não constituir parcela integrante desse crédito, não compondo a base de cálculo da verba honorária. Ainda, a sentença líquida não determinou expressamente a inclusão da contribuição previdenciária patronal na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, razão pela qual a metodologia adotada observa o comando sentencial e a legislação aplicável, não havendo falar em omissão ou erro material." A questão está pacificada no âmbito do TST no sentido de que a cota-parte previdenciária patronal, verba destinada a terceiro (INSS), deve ser excluída da base de cálculo dos honorários advocatícios. É dizer, na apuração dos honorários advocatícios, não se excluem os descontos relativos à contribuição previdenciária a cargo do trabalhador, nem o imposto de renda, por se tratar de crédito recebido. Contudo, não há autorização legal para se incluir a cota-parte do empregador, a ser creditada a terceiro (INSS), que deve ser acrescida à condenação.” (DESEMBARGADOR RELATOR GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO) Consta do acórdão (Id 8aaa56a): [....] A reclamada insurge-se contra a decisão do juízo a quo pugnando pela redução dos honorários advocatícios de 15% para o percentual de 5%. A matéria relativa aos honorários advocatícios foi regulamentada pela Reforma Trabalhista com a inclusão do art. 791-A, devendo tal regramento ser aplicado ao presente caso dado que a ação foi ajuizada já na vigência da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, iniciada em 11/11/2017. O art. 791-A da CLT assim dispõe, in verbis: CLT Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. No caso em análise, observando o percentual disposto no Art. 791-A da CLT e considerando a complexidade da causa e o trabalho despendido pelo causídico, bem como que o processo já se encontra em segundo grau de jurisdição, entendo razoável o percentual de 15% do valor da condenação fixado na sentença, motivo pelo qual nego provimento quanto ao pedido de redução do referido percentual. Destarte, pelo exposto, nego provimento ao recurso nesse ponto. (Relator: Desembargador Francisco Meton Marques de Lima). A Turma Regional consignou que observou os critérios expressamente previstos no § 2º do art. 791-A da CLT, considerando a complexidade da causa e o trabalho despendido pelo causídico, bem como que o processo já se encontra em segundo grau de jurisdição, circunstâncias justificativas da fixação da verba honorária no percentual máximo previsto em lei. Nesse contexto, a decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada e em conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo art. 791-A, § 2º, da CLT, não se evidenciando afronta ao referido dispositivo legal. Denega-se seguimento ao recurso de revista. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. RECURSO DE: DISTRIBUIDORA YORK LTDA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Representação processual regular (Id 46a532c). Preparo satisfeito. Condenação fixada na sentença, id 73c73d3: R$ 233.785,55; Custas fixadas, id 73c73d3: R$ 4.675,71; Depósito recursal recolhido no RO, id 35e8244, 13.813,83: R$ 26.478,97; Custas pagas no RO: id 22fd82b; Condenação no acórdão, id cb8372e: R$ 30.000,00; Depósito recursal recolhido no RR, id a08c879 : R$ 3.521,03; Custas processuais pagas no RR: id22fd82b. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (art. 896-A da CLT), dispondo o § 6º do referido artigo que "O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas." 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item I da Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação da(o) inciso I do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; §5º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. - Violação do item 16.6.1 da NR-16. - Violação da Portaria SEPRT n.º 1.357/2019. - Contradição dos julgados dos TRTs da 7ª, 18ª e da 9ª Regiões. - Violação da Resolução CONTRAN 921/2022 e § 5º do art. 193 da CLT (Lei 14.766/2023). A parte recorrente sustenta violação ao art. 193, caput e I, da CLT, da NR-16 da Portaria n.º 3.214/78 e contrariedade à Súmula n.º 364, I, do TST, ao argumento de que mantinha contato habitual e permanente com áreas de risco em postos de combustíveis durante a realização de entregas. Alega que o item 16.6.1.1 (inserido pela Portaria SEPRT n.º 1.357/2019 e Lei 14.766/2023) e o § 5.º do art. 193 da CLT não criaram uma nova situação jurídica retroativa, mas apenas detalharam e tornaram explícita a regra de exceção que já constava do item 16.6.1 da NR-16. Aponta dissenso do TRT-22 com julgados dos TRTs da 18ª Região, 7ª Região e 9ª Região, que reconhecem o caráter meramente explicativo da Portaria nº 1.357/2019 e julgam indevido o adicional para tanques originais antes de 2019. Argumenta que a jurisprudência que gerou a afetação do Tema 45 do TST, que diz respeito a veículos com tanques suplementares com capacidade superior a 200 litros, situação fática distinta da hipótese sob análise, que envolve reservatório único e original. O r. acórdão de (id. cb8372e) consta: “ Adicional de periculosidade e reflexos (matéria comum a ambos os recursos). O reclamante requereu o pagamento de adicional de periculosidade, alegando que trabalhava em caminhão dotado de tanque reserva, o qual a empresa reclamada adaptou, que juntos somavam cerca de 600 litros de combustível, sendo 300 litros do tanque principal e 300 litros do tanque adicional. A sentença deferiu o pleito apenas em parte com a seguinte fundamentação: "No caso concreto, é incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada no período compreendido entre 19.02.2018 a 21.03.2021. Quanto ao tema, trata a NR 16 do MTE, a qual sofreu alteração em 10.12.2019 e posteriormente em 27.08.2024. No caso, considerando o período de vigência do contrato de trabalho, a ele apenas se aplica a redação da NR 16 até sua alteração dada pela Portaria SEPRT nº 1.357/2019: (...) Com efeito, antes da alteração promovida na NR-16, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST consolidou entendimento no sentido de que, à luz do item 16.6 da norma regulamentadora, o adicional de periculosidade era devido quando a capacidade volumétrica total de combustível existente no veículo ultrapassava o limite de 200 litros, ainda que destinada ao consumo próprio, por se equiparar tal situação ao transporte de inflamável, sendo irrelevante, para esse fim, a quantidade de tanques existentes ou se eram originais de fábrica, suplementares ou resultantes de alteração da capacidade do reservatório, como se vê: (...) Posteriormente, como já transcrito, houve a alteração da NR 16 do MTE, com a edição da Portaria nº 1.357, pela então Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, publicada em 10.12.2019, a qual introduziu o item 16.6.1.1 na NR-16, passando a constar redação no sentido de não se aplicar o item 16.6 nas hipóteses de inflamáveis contidos em tanques de combustível originais de fábrica ou suplementares, desde que certificados pelo órgão competente. E assim, revendo entendimento anterior, após a modificação regulamentar, a mera existência de combustível, em qualquer volume, armazenado em tanques certificados e destinados ao consumo próprio do veículo, deixou de caracterizar situação de periculosidade, não sendo devido, nessa hipótese, o adicional correspondente. Foi com esse mesmo sentido que a Lei nº 14.766, de 22 de dezembro de 2023, acresceu § 5º ao art. 193 da CLT, estabelecendo não ser consideradas perigosas as atividades ou operações que envolvam exposição às quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente, in verbis: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - (...); § 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio de veículos de carga e de transporte coletivo de passageiros, de máquinas e de equipamentos, certificados pelo órgão competente, e nos equipamentos de refrigeração de carga. (Incluído pela Lei nº 14.766, de 2023) Não obstante as alterações promovidas pela Lei nº 14.766/2023 não sejam aplicáveis ao caso em análise, em razão do princípio da irretroatividade das leis (art. 6º da LINDB), cumpre registrar que tanto a modificação introduzida na NR-16 pela Portaria SEPRT nº 1.357/2019 quanto a posterior alteração legislativa na CLT refletem orientação técnica no sentido de que as quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados e destinados ao consumo próprio do veículo não configuram, por si, situação de risco acentuado apta a caracterizar a periculosidade. No presente caso, discorreu o perito em seu laudo que foi apresentado caminhão de transporte de bebidas, considerado similar ao utilizado pelo reclamante, da marca Mercedes-Benz, modelo ATRON/ATEGO 1719, com dois eixos, capacidade de 7 toneladas, movido a diesel, dotado apenas de tanque de combustível com capacidade de 300 litros, conforme ficha técnica do fabricante, além de reservatório de ARLA-32, fluido não inflamável. Ainda, na inspeção pericial, constatou o expert a inexistência de outros reservatórios no caminhão, além daqueles originalmente previstos pelo fabricante. (...) Dito isto e considerando as informações prestadas pelo preposto da reclamada no sentido de que 'que a rotina de trabalho do motorista e dos dois auxiliares de entrega (ajudantes) era idêntica, formando uma equipe', bem como por se tratar de pretensão anterior a 10.12.2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16) e que o reservatório do caminhão possui mais 200 litros de capacidade, sendo original de fábrica, o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade referente somente de 31.07.2018 (período imprescrito) a 09.12.2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16). Sendo assim, defiro à parte autora o adicional de periculosidade, no percentual de 30%, calculado sobre o salário-base e remuneração variável, conforme contracheques acostados aos autos, pelo período de 31.07.2018 à 09.12.2019, com reflexos nas férias + 1/3, 13º salário, saldo de salário, FGTS e multa de 40%. Não procede o reflexo do adicional em aviso prévio, uma vez que o adicional de periculosidade foi deferido apenas até 09.12.2019. O valor devido a título de reflexos em FGTS deve ser depositado em conta vinculada (IRR-0000003-65.2023.5.05.0201). Por se tratar de empregado mensalista, não há falar em reflexos em DSR, uma vez que se trata de direito calculado mensalmente, já cobrindo, portanto, o referido repouso. Registre-se que na base de cálculo do adicional de periculosidade, nos termos do art. 193, § 1º e art. 457, § 1º, da CLT, se incluem as comissões, uma vez que possuem a mesma natureza do salário, diferenciando-se apenas por serem variáveis e aferíveis por unidade produção ou de obra, constituindo a própria contraprestação paga pelo labor desenvolvido pelo empregado, razão pela qual deve integrar a base de cálculo do adicional de periculosidade, que será composta da parte fixa e variável. Ressalto que o entendimento consubstanciado na súmula nº 191 do TST veda a repercussão da parcela em outros adicionais, gratificações, prêmios e participações nos lucros da empresa, e não sobre as comissões." Em razões recursais, a 1ª reclamada se insurge contra o adicional de periculosidade alegando que os caminhões utilizados pelo reclamante possuíam apenas os tanques originais de fábrica inexistindo qualquer tanque suplementar instalado pela empresa. Além disso, a carga transportada era exclusivamente bebida e não material inflamável. Enfatiza que a parcela em questão é indevida sobretudo porque a prova técnica foi categórica ao afirmar que o reclamante não exercia suas atividades em condições caracterizadoras de periculosidade, nos termos da legislação trabalhista e das normas regulamentadoras aplicáveis. Já o reclamante repisa que é devido o reflexo do adicional de periculosidade no repouso semanal remunerado. À análise. O art. 7º, XXIII, da CF prevê que o trabalhador urbano e rural tem direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. A seu turno, o art. 193, I, da CLT considera "atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica". O § 1º do mesmo dispositivo preceitua que o "trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Acerca da prova, o art. 195 da CLT dispõe que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrado no Ministério do Trabalho. Quanto à jurisprudência pacificada do TST, foram editados os Verbetes transcritos na sequência: Súmula n. 39 - PERICULOSIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei n. 2.573, de 15.08.1955). Súmula n. 364 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 ns 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003). II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT). Súmula n. 447 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO. Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, 'c', da NR 16 do MTE. Súmula n. 453 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 406 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. Quanto ao transporte de inflamáveis, o art. 193, §5º da CLT estabelece que: "§ 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio de veículos de carga e de transporte coletivo de passageiros, de máquinas e de equipamentos, certificados pelo órgão competente, e nos equipamentos de refrigeração de carga." O tema em discussão, qual seja, transporte de inflamáveis, encontra-se disciplinado pela NR n. 16 do MTE, aprovada pela Portaria n. 3.214/1978, que, em seu item 16.6, estabelece: "As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos." O subitem 16.6.1 estipula a seguinte exceção: "As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma." A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia editou a Portaria n. 1.357, publicada em 10/12/2019, para acrescentar o subitem 16.6.1.1 à NR n. 16, com a seguinte redação: "Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente." A partir daí, a Corte Superior vem proferindo julgados no firme entendimento de não ser devido adicional de periculosidade nos casos em que os caminhões possuem tanques de combustíveis originais de fábrica, ainda que suplementares, ou tanques suplementares, ainda que não originais de fábrica, se certificados pelo órgão competente. A propósito, cita-se a seguinte ementa: "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR ORIGINAL DE FÁBRICA COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. ITEM16.6.1 DANR-16. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. 1. Esta Corte Superior firmara entendimento de que o transporte de veículo com tanque suplementar de combustível com capacidade de armazenamento superior a 200 (duzentos) litros, ainda que original de fábrica e destinado ao consumo próprio, autoriza o pagamento do adicional de periculosidade, porquanto se equipara ao transporte de líquido inflamável. Precedentes da SBDI-1. Posteriormente ao primeiro precedente firmado pelo órgão uniformizador da jurisprudência das Turmas do TST, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia editou a Portaria n. 1.357 (publicada em 10/12/2019) e acrescentou o item 16.6.1.1 na NR 16 que exclui da aplicação do item 16.6 os casos de tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente. Assim, após a alteração promovida na norma regulamentadora, desde que configurada a exceção contida no item 16.6.1.1, não mais se considera como atividade de risco o transporte de inflamáveis em qualquer quantidade. 2. Nesse contexto, esta c. 5ª Turma entende não ser devido o adicional de periculosidade nas hipóteses em que os caminhões possuem tanques de combustíveis originais de fábrica, ainda que suplementares, ou tanques suplementares, ainda que não originais de fábrica, se certificados pelo órgão competente. 3. Desse modo, considerando as premissas fáticas fixadas pela Corte Regional, no sentido de que os tanques suplementares são originais de fábrica e utilizados para o abastecimento do próprio veículo, prescindindo de certificado do órgão competente, nos termos do item 16.1.1 na NR 16, não há falar em adicional de periculosidade. Agravo conhecido e provido (TST, 5ª Turma, Ag-RRAg-853-07.2018.5.12.0038, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, julgado em 11/09/2024, publicado no DEJT em 13/09/2024)." No caso, como assentou o Juízo primário, restou constatado do laudo pericial que o veículo utilizado possui tanque de combustível original de fábrica e, ao contrário do que disse o reclamante na inicial, os caminhões da ré não foram adaptados para acrescentar tanques suplementares. E o adicional de periculosidade é postulado em razão da quantidade de combustível contida nos tanques de consumo próprio do caminhão conduzido pelo reclamante, não versando a controvérsia sobre transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos. Considerando que o contrato de trabalho teve início em 19/02/2018, antes, portanto, da vigência da Portaria SEPRT nº 1.357, de 09/12/2019, que alterou a NR-16 para dispor expressamente que o item 16.6 não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente, o reclamante faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade e respectivos reflexos legais apenas no interstício de 31/07/2018 (período imprescrito) a 09/12/2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16), nos exatos termos decididos no 1º grau. Quanto à insurgência laboral, tem-se que o adicional de periculosidade detém natureza salarial, porém, na hipótese de empregado mensalista, o repouso semanal remunerado já se encontra integralizado no salário-base mensal, patamar que serve como base de cálculo para a própria parcela de periculosidade, nos termos do artigo 193, § 1º, da CLT. Dessa forma, o deferimento de repercussões do adicional de periculosidade sobre o RSR implicaria flagrante e indevido bis in idem, visto que o descanso já é remunerado pelo valor fixo mensal. A matéria restou sedimentada pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) por meio da Orientação Jurisprudencial nº 103 da SBDI-1, por analogia, e do item I da Súmula nº 132, em harmonia com o disposto no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 605/1949, que expressamente considera integrados ao salário mensal os dias de repouso. Evidenciada a condição de mensalista do trabalhador no curso do contrato, escorreita a decisão de origem que rejeitou a pretensão reflexa. Nega-se provimento a ambos os recursos.” (DESEMBARGADOR RELATOR GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO) Não se constatam as violações apontadas. O Tribunal Regional consignou que o reclamante exercia a função de auxiliar de entregas e que, embora realizasse descarregamento de mercadorias em estabelecimentos de revenda de combustíveis, não mantinha contato direto e habitual com substâncias inflamáveis nem operava bombas de abastecimento. A partir dessas premissas, concluiu que a situação fática não se enquadrava nas atividades ou operações perigosas previstas no Anexo 2 da NR-16. Nesse contexto, não se verifica afronta ao art. 193, I, da CLT nem ao Anexo 2 da NR-16, pois o Regional afastou o adicional justamente pela ausência de exposição do empregado ao agente perigoso nas condições regulamentarmente previstas. Também não se evidencia contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST. O verbete assegura o adicional ao empregado exposto permanentemente ou de forma intermitente a condições de risco, mas pressupõe a efetiva caracterização da atividade perigosa. No caso, essa premissa foi expressamente afastada pelo Tribunal Regional. A pretensão de reconhecer que o reclamante ingressava habitualmente em área de risco ou mantinha contato efetivo com inflamáveis, em sentido contrário ao quadro fático registrado no acórdão, demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula nº 126 do TST. Denega-se seguimento ao recurso de revista. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. RECURSO DE: SOLAR.BR PARTICIPACOES S.A. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo. Representação processual regular (Id 08fc2e8). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à(ao): Súmula nº 331; Súmula nº 338; item I da Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) incisos II, LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal. - violação da(o) §4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho; §2º do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015. A parte recorrente alega que a proferida decisão malferiu os arts. 5º, II e LIV e LV da CF, Art. 71, §4º, 74, §2º, 193, 818, I da CLT, art. 373, I do CPC, Súmula 338, 364, I do TST. O r. Acórdão (Id cb8372e) decidiu a matéria da seguinte forma: "Mérito. Inépcia da inicial (recurso 1ª ré). O art. 840, § 1º, da CLT dispõe que, "sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante". No caso, a leitura da inicial leva à conclusão que o autor trouxe aos autos que laborou em sobrejornada e que tal trabalho não foi pago, razão pela qual o reclamante propôs a presente reclamação trabalhista, o que foi suficiente inclusive para que as reclamadas exercessem seu direito de defesa, donde não haver que se falar em inépcia da petição inicial. Recurso ordinário desprovido. Desconsideração de documentos juntados após a contestação (recurso do autor). A sentença vergastada indeferiu o pleito em questão nos seguintes termos: "Insurge-se o reclamante em face da juntada posterior de documento, alegando preclusão e requerendo o seu não recebimento. No entanto, no processo do trabalho, admite-se a juntada de documentos destinados à produção de provas até o encerramento da instrução, tendo em vista a disciplina constante do art. 845 da CLT, a qual estabelece que as partes comparecerão à audiência com suas testemunhas, apresentando, nessa oportunidade, as demais provas, o que inclui a prova documental. Isso porque a finalidade da instrução é precisamente de reunir todos os elementos de prova em busca da verdade real. Assim, tendo em vista os princípios do acesso real à justiça e busca da verdade real e, ante o disposto no artigo 845 da CLT, entendo deva ser propiciada à parte a juntada dos documentos destinados a fazer prova de suas alegações durante o transcorrer da instrução processual, ainda que em fase posterior à apresentação da inicial e da defesa, não havendo prejuízo ao ex adverso, quanto possibilitado a oportunidade de se manifestar (art. 398 do CPC), como ocorreu no presente caso." O reclamante reitera o pedido de desconsideração dos documentos juntados após a contestação alegando prejuízos processuais a seus interesses. Como bem pontuou a sentença, no âmbito do processo do trabalho, a apresentação de prova é cabível até o encerramento da instrução processual, nos termos do artigo 845 da CLT. Referido dispositivo determina que as partes comparecerão à audiência acompanhadas de suas testemunhas e, nessa oportunidade, apresentarão as demais provas pertinentes, o que abrange, por óbvio, a prova documental. Essa flexibilidade temporal justifica-se pelo fato de que a etapa instrutória possui o objetivo essencial de concentrar todos os subsídios necessários para o alcance da verdade real, em consonância com o princípio do amplo acesso à jurisdição. Desse modo, resta legítimo facultar aos litigantes a inclusão de documentos comprobatórios ao longo de toda a marcha instrutória, ainda que em momento posterior à peça inicial ou à contestação. No caso em análise, verifica-se que a juntada de documentos após a contestação não acarretou qualquer prejuízo processual à parte contrária. Os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa foram rigorosamente observados e plenamente preservados pelo juízo de origem, que garantiu a oportunidade real e tempestiva de manifestação sobre o acervo documental juntado, em estrita observância ao artigo 398 do CPC (atual artigo 437, § 1º, do CPC). Inexistindo cerceamento de defesa ou violação às garantias constitucionais do devido processo legal, nega-se provimento ao recurso, no particular. Horas extras. Intervalos inter e intrajornada (matéria comum a ambos os recursos). O reclamante pleiteia o pagamento de horas extras alegando que sua jornada de trabalho era das 7h às 21h de segunda-feira a sexta-feira, e das 7h às 18h aos sábados, sempre com intervalo de 30min, enquanto as reclamadas acostam controles de frequência com jornada de 7h às 16h20min, com intervalo de 12h às 14h. A sentença julgou procedente o pedido formulado pelo reclamante recorrendo a reclamada objetivando a reforma da sentença. Já o reclamante diz que o montante de horas extras apurados pela contadoria do Juízo está a menor do que o efetivamente devido. À análise. A CF/1988, art. 7º, XIII e XVI, reza que a duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, devendo ser pago como remuneração do serviço extraordinário o adicional de, no mínimo, 50%. A Súmula 338 do C. TST dispõe o seguinte: Súmula nº 338 - "JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)." Nesta esteira, é bom demarcar que o § 2º do art. 74 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.874/2019, flexibilizou a disposição, tornando obrigatório o controle de jornada tão somente para os estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores. Quanto aos descansos, o art. 66 da CLT disciplina a existência de um período mínimo de 11 horas consecutivas entre 2 jornadas, paralelamente em que o art. 71 do mesmo Diploma vaticina a concessão, em regra, de 1 hora para repouso e alimentação, não podendo ser mais de 2 horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo, isso nas jornadas de duração maior do que 6 horas; nos trabalhos de 4 a 6 horas, é obrigatório um intervalo de 15 minutos. Com respeito ao encargo probatório, como a Súmula 338 não confere "status" de verdade absoluta nem na situação de o empregador deixar de apresentar injustificadamente os registros de frequência, permanece com o reclamante o dever de demonstrar a prestação de serviço além da carga ordinária, na tônica da CLT, art. 818, inc. I, e do CPC, art. 373, inc. I. Neste aspecto, é oportuno referir ao voto da então Desembargadora Liana Chaib, hoje Ministra do TST, lavrado no processo nº 0000537-88.2016.5.22.0004, em que esclareceu a temática da seguinte forma: "(...) 'permissa venia' ao entendimento esposado pela Súmula 338 do TST, entende-se que, mesmo não juntando a empresa o registro de ponto do empregado, tal fato não exime o autor de comprovar o labor extraordinário correspondente, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Como é cediço, em se tratando de matéria exceptiva à regra da relação de trabalho, incumbe ao autor apresentar provas robustas de sua alegação." No caso, a reclamada trouxe aos autos controles de frequência com a jornada declinada na peça defensiva (IDs. c2089d5 ao 3b3745f, fls. 400/492), além de comprovantes de pagamento do labor extraordinário, com adicional de 60%, ID. 11b60dc, fls. 334/378, donde concluir que a prova produzida pelo reclamante apenas corroborou o labor em sobrejornada que, por sua vez, foi pago. Insta destacar, por oportuno, que não houve pedido de diferenças de pagamento de horas extras, de modo que o pedido de pagamento de labor extraordinário deve ser julgado improcedente, inclusive quanto aos intervalos intra e interjornada. Recurso ordinário da reclamada provido no ponto e prejudicado o recurso ordinário do reclamante quanto às matérias a ele pertinentes. Adicional de periculosidade e reflexos (matéria comum a ambos os recursos). O reclamante requereu o pagamento de adicional de periculosidade alegando que trabalhava em caminhão dotado de tanque reserva, o qual a empresa reclamada adaptou, que juntos somavam cerca de 600 litros de combustível, sendo 300 litros do tanque principal e 300 litros do tanque adicional. A sentença deferiu o pleito apenas em parte com a seguinte fundamentação: "No caso concreto, é incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada no período compreendido entre 19.02.2018 a 21.03.2021. Quanto ao tema, trata a NR 16 do MTE, a qual sofreu alteração em 10.12.2019 e posteriormente em 27.08.2024. No caso, considerando o período de vigência do contrato de trabalho, a ele apenas se aplica a redação da NR 16 até sua alteração dada pela Portaria SEPRT nº 1.357/2019: (...) Com efeito, antes da alteração promovida na NR-16, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST consolidou entendimento no sentido de que, à luz do item 16.6 da norma regulamentadora, o adicional de periculosidade era devido quando a capacidade volumétrica total de combustível existente no veículo ultrapassava o limite de 200 litros, ainda que destinada ao consumo próprio, por se equiparar tal situação ao transporte de inflamável, sendo irrelevante, para esse fim, a quantidade de tanques existentes ou se eram originais de fábrica, suplementares ou resultantes de alteração da capacidade do reservatório, como se vê: (...) Posteriormente, como já transcrito, houve a alteração da NR 16 do MTE, com a edição da Portaria nº 1.357, pela então Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, publicada em 10.12.2019, a qual introduziu o item 16.6.1.1 na NR-16, passando a constar redação no sentido de não se aplicar o item 16.6 nas hipóteses de inflamáveis contidos em tanques de combustível originais de fábrica ou suplementares, desde que certificados pelo órgão competente. E assim, revendo entendimento anterior, após a modificação regulamentar, a mera existência de combustível, em qualquer volume, armazenado em tanques certificados e destinados ao consumo próprio do veículo, deixou de caracterizar situação de periculosidade, não sendo devido, nessa hipótese, o adicional correspondente. Foi com esse mesmo sentido que a Lei nº 14.766, de 22 de dezembro de 2023, acresceu § 5º ao art. 193 da CLT, estabelecendo não ser consideradas perigosas as atividades ou operações que envolvam exposição às quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente, in verbis: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - (...); § 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio de veículos de carga e de transporte coletivo de passageiros, de máquinas e de equipamentos, certificados pelo órgão competente, e nos equipamentos de refrigeração de carga. (Incluído pela Lei nº 14.766, de 2023) Não obstante as alterações promovidas pela Lei nº 14.766/2023 não sejam aplicáveis ao caso em análise, em razão do princípio da irretroatividade das leis (art. 6º da LINDB), cumpre registrar que tanto a modificação introduzida na NR-16 pela Portaria SEPRT nº 1.357/2019 quanto a posterior alteração legislativa na CLT refletem orientação técnica no sentido de que as quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados e destinados ao consumo próprio do veículo não configuram, por si, situação de risco acentuado apta a caracterizar a periculosidade. No presente caso, discorreu o perito em seu laudo que foi apresentado caminhão de transporte de bebidas, considerado similar ao utilizado pelo reclamante, da marca Mercedes-Benz, modelo ATRON/ATEGO 1719, com dois eixos, capacidade de 7 toneladas, movido a diesel, dotado apenas de tanque de combustível com capacidade de 300 litros, conforme ficha técnica do fabricante, além de reservatório de ARLA-32, fluido não inflamável. Ainda, na inspeção pericial, constatou o expert a inexistência de outros reservatórios no caminhão, além daqueles originalmente previstos pelo fabricante. (...) Dito isto e considerando as informações prestadas pelo preposto da reclamada no sentido de que 'que a rotina de trabalho do motorista e dos dois auxiliares de entrega (ajudantes) era idêntica, formando uma equipe', bem como por se tratar de pretensão anterior a 10.12.2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16) e que o reservatório do caminhão possui mais 200 litros de capacidade, sendo original de fábrica, o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade referente somente de 31.07.2018 (período imprescrito) a 09.12.2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16). Sendo assim, defiro à parte autora o adicional de periculosidade, no percentual de 30%, calculado sobre o salário-base e remuneração variável, conforme contracheques acostados aos autos, pelo período de 31.07.2018 à 09.12.2019, com reflexos nas férias + 1/3, 13º salário, saldo de salário, FGTS e multa de 40%. Não procede o reflexo do adicional em aviso prévio, uma vez que o adicional de periculosidade foi deferido apenas até 09.12.2019. O valor devido a título de reflexos em FGTS deve ser depositado em conta vinculada (IRR-0000003-65.2023.5.05.0201). Por se tratar de empregado mensalista, não há falar em reflexos em DSR, uma vez que se trata de direito calculado mensalmente, já cobrindo, portanto, o referido repouso. Registre-se que na base de cálculo do adicional de periculosidade, nos termos do art. 193, § 1º e art. 457, § 1º, da CLT, se incluem as comissões, uma vez que possuem a mesma natureza do salário, diferenciando-se apenas por serem variáveis e aferíveis por unidade produção ou de obra, constituindo a própria contraprestação paga pelo labor desenvolvido pelo empregado, razão pela qual deve integrar a base de cálculo do adicional de periculosidade, que será composta da parte fixa e variável. Ressalto que o entendimento consubstanciado na súmula nº 191 do TST veda a repercussão da parcela em outros adicionais, gratificações, prêmios e participações nos lucros da empresa, e não sobre as comissões." Em razões recursais, a 1ª reclamada se insurge contra o adicional de periculosidade alegando que os caminhões utilizados pelo reclamante possuíam apenas os tanques originais de fábrica inexistindo qualquer tanque suplementar instalado pela empresa. Além disso, a carga transportada era exclusivamente bebida e não material inflamável. Enfatiza que a parcela em questão é indevida sobretudo porque a prova técnica foi categórica ao afirmar que o reclamante não exercia suas atividades em condições caracterizadoras de periculosidade, nos termos da legislação trabalhista e das normas regulamentadoras aplicáveis. Já o reclamante repisa que é devido o reflexo do adicional de periculosidade no repouso semanal remunerado. À análise. O art. 7º, XXIII, da CF prevê que o trabalhador urbano e rural tem direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. A seu turno, o art. 193, I, da CLT considera "atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica". O § 1º do mesmo dispositivo preceitua que o "trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Acerca da prova, o art. 195 da CLT dispõe que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrado no Ministério do Trabalho. Quanto à jurisprudência pacificada do TST, foram editados os Verbetes transcritos na sequência: Súmula n. 39 - PERICULOSIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei n. 2.573, de 15.08.1955). Súmula n. 364 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 ns 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003). II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT). Súmula n. 447 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO. Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, 'c', da NR 16 do MTE. Súmula n. 453 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 406 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. Quanto ao transporte de inflamáveis, o art. 193, §5º da CLT estabelece que: "§ 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio de veículos de carga e de transporte coletivo de passageiros, de máquinas e de equipamentos, certificados pelo órgão competente, e nos equipamentos de refrigeração de carga." O tema em discussão, qual seja, transporte de inflamáveis, encontra-se disciplinado pela NR n. 16 do MTE, aprovada pela Portaria n. 3.214/1978, que, em seu item 16.6, estabelece: "As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos." O subitem 16.6.1 estipula a seguinte exceção: "As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma." A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia editou a Portaria n. 1.357, publicada em 10/12/2019, para acrescentar o subitem 16.6.1.1 à NR n. 16, com a seguinte redação: "Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente." A partir daí, a Corte Superior vem proferindo julgados no firme entendimento de não ser devido adicional de periculosidade nos casos em que os caminhões possuem tanques de combustíveis originais de fábrica, ainda que suplementares, ou tanques suplementares, ainda que não originais de fábrica, se certificados pelo órgão competente. A propósito, cita-se a seguinte ementa: "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR ORIGINAL DE FÁBRICA COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. ITEM16.6.1 DANR-16. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. 1. Esta Corte Superior firmara entendimento de que o transporte de veículo com tanque suplementar de combustível com capacidade de armazenamento superior a 200 (duzentos) litros, ainda que original de fábrica e destinado ao consumo próprio, autoriza o pagamento do adicional de periculosidade, porquanto se equipara ao transporte de líquido inflamável. Precedentes da SBDI-1. Posteriormente ao primeiro precedente firmado pelo órgão uniformizador da jurisprudência das Turmas do TST, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia editou a Portaria n. 1.357 (publicada em 10/12/2019) e acrescentou o item 16.6.1.1 na NR 16 que exclui da aplicação do item 16.6 os casos de tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente. Assim, após a alteração promovida na norma regulamentadora, desde que configurada a exceção contida no item 16.6.1.1, não mais se considera como atividade de risco o transporte de inflamáveis em qualquer quantidade. 2. Nesse contexto, esta c. 5ª Turma entende não ser devido o adicional de periculosidade nas hipóteses em que os caminhões possuem tanques de combustíveis originais de fábrica, ainda que suplementares, ou tanques suplementares, ainda que não originais de fábrica, se certificados pelo órgão competente. 3. Desse modo, considerando as premissas fáticas fixadas pela Corte Regional, no sentido de que os tanques suplementares são originais de fábrica e utilizados para o abastecimento do próprio veículo, prescindindo de certificado do órgão competente, nos termos do item 16.1.1 na NR 16, não há falar em adicional de periculosidade. Agravo conhecido e provido (TST, 5ª Turma, Ag-RRAg-853-07.2018.5.12.0038, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, julgado em 11/09/2024, publicado no DEJT em 13/09/2024)." No caso, como assentou o Juízo primário, restou constatado do laudo pericial que o veículo utilizado possui tanque de combustível original de fábrica e, ao contrário do que disse o reclamante na inicial, os caminhões da ré não foram adaptados para acrescentar tanques suplementares. E o adicional de periculosidade é postulado em razão da quantidade de combustível contida nos tanques de consumo próprio do caminhão conduzido pelo reclamante, não versando a controvérsia sobre transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos. Considerando que o contrato de trabalho teve início em 19/02/2018, antes, portanto, da vigência da Portaria SEPRT nº 1.357, de 09/12/2019, que alterou a NR-16 para dispor expressamente que o item 16.6 não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente, o reclamante faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade e respectivos reflexos legais apenas no interstício de 31/07/2018 (período imprescrito) a 09/12/2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16), nos exatos termos decididos no 1º grau. Quanto à insurgência laboral, tem-se que o adicional de periculosidade detém natureza salarial, porém, na hipótese de empregado mensalista, o repouso semanal remunerado já se encontra integralizado no salário-base mensal, patamar que serve como base de cálculo para a própria parcela de periculosidade, nos termos do artigo 193, § 1º, da CLT. Dessa forma, o deferimento de repercussões do adicional de periculosidade sobre o RSR implicaria flagrante e indevido bis in idem, visto que o descanso já é remunerado pelo valor fixo mensal. A matéria restou sedimentada pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) por meio da Orientação Jurisprudencial nº 103 da SBDI-1, por analogia, e do item I da Súmula nº 132, em harmonia com o disposto no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 605/1949, que expressamente considera integrados ao salário mensal os dias de repouso. Evidenciada a condição de mensalista do trabalhador no curso do contrato, escorreita a decisão de origem que rejeitou a pretensão reflexa. Nega-se provimento a ambos os recursos. Entretanto, restei vencido. Honorários advocatícios de sucumbência a cargo do beneficiário da justiça gratuita (recurso do autor). A sentença condenou o reclamante no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte ré, no percentual de 15% sobre o valor atualizado dos pedidos elencados na inicial no que tange aos julgados improcedentes na íntegra, com base nos critérios previstos no §2º do art.791-A da CLT, com suspensão de exigibilidade. O autor se insurge contra a condenação na verba profissional dizendo que, por ser beneficiário da justiça gratuita, é isento do pagamento de honorários advocatícios. Na Justiça do Trabalho, a verba profissional, a partir da inclusão do art. 791-A e seguintes na CLT, passou a decorrer pura e simplesmente da sucumbência, entre o mínimo de 5% e o máximo de 15%, sobre o resultado da liquidação de sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. O respectivo § 4º autoriza a suspensão da exigibilidade da verba profissional quando vencido o beneficiário da justiça gratuita, "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". A seu turno, o STF, na ADI n. 5766, discutiu as alegações de inconstitucionalidade do art. 790-B, caput e § 4º, do art. 791-A, § 4º, e do art. 844, § 2º, todos com a redação dada pela Reforma Trabalhista. Em tais autos, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, na parte em que autorizava a dedução do valor dos honorários advocatícios de sucumbência dos créditos de reclamante beneficiário da justiça gratuita, quando tivesse obtido em juízo créditos capazes de suportar tal despesa processual. Após a decisão, intérpretes anunciaram que o STF tinha sinalizado para a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A em sua integralidade, o que provocou o ajuizamento de embargos declaratórios pela Advocacia-Geral da União, em sede dos quais foi esclarecido que à parte sucumbente, ainda que beneficiária da justiça gratuita, é imputada a obrigação legal de arcar com os encargos processuais, o que não se confunde com a imediata exigibilidade no cumprimento da obrigação (julgamento virtual finalizado no dia 20/6/2022, com publicação no DJE em 29/6/2022). Logo, de acordo com a nova sistemática, a obrigação ficará então com a exigibilidade suspensa pelo prazo de dois anos (adotando-se a regra constante no art. 790-A, § 4º, da CLT), período dentro do qual o credor deverá provar a superação do estado de miserabilidade, sob pena de extinção da obrigação. E, segundo o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99, "A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal." Dito isso, destaca-se que o Egrégio Tribunal Pleno deste TRT da 22ª Região, no julgamento do IRDR n. 0081057-32.2025.5.22.0000, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: É constitucional a imposição de pagamento de honorários advocatícios ao beneficiário da justiça gratuita, sendo obrigatória a suspensão da exigibilidade do título quanto a esse ponto, enquanto perdurar a condição de hipossuficiência. Cabe à parte contrária, dentro do prazo máximo legal de dois anos, comprovar que o beneficiário deixou de ser pobre no sentido legal, sob pena de extinção da obrigação. Dessa forma, é indene a possibilidade de condenação do beneficiário da justiça gratuita, desde que sucumbente, total ou parcialmente, ficando, porém, condicionada a execução da parcela à perda da condição de hipossuficiência, a qual não pode ser presumida a partir da mera obtenção de créditos judiciários. Com essa contextualização, não merece reparo a sentença que fixou a parcela observando os parâmetros legais, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Nega-se provimento. Impugnação aos cálculos da contadoria (recurso do autor). Honorários advocatícios. O reclamante alega que nos cálculos da contadoria os honorários sucumbenciais foram apurados em favor de Dr. Lucas Luís Gobbi quando o correto seria em favor da sociedade Ferrareze e Freitas Advogados, CNPJ 33.920.525/0001-02. Com efeito, a procuração foi outorgada aos sócios da sociedade civil acima especificada (ID. 8e2b1c4) e o substabelecimento, com reservas, de ID. ee93e60 destaca que os valores devem ser depositados exclusivamente na conta corrente 4452-8, agência 0668, operação 003, Caixa Econômica Federal, em nome de Ferrareze e Freitas Advogados Associados, CNPJ 33.920.525/0001-02. Recurso provido, no aspecto. Base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Defende o obreiro que os descontos previdenciários devem ser incluídos, sem qualquer exceção, na base de cálculo dos honorários assistenciais, o que inclui a cota-parte empresarial. Ou seja, os honorários advocatícios deverão ter como base de cálculo o valor líquido da condenação apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, não havendo qualquer restrição quanto à cota parte previdenciária do empregador, no entender do obreiro. Sem razão. Conforme decidido na sentença que julgou os embargos de declaração opostos pelo autor, onde a matéria foi discutida, não procede a insurgência no particular. Eis a fundamentação: "A Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1 do C. TST dispõe que os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o montante do débito trabalhista, sem a dedução dos valores relativos à contribuição previdenciária e ao imposto de renda a cargo do empregado. A 'ratio decidendi' do referido verbete é impedir que parcelas de responsabilidade do trabalhador reduzam a base de cálculo da verba honorária. Todavia, a contribuição previdenciária patronal ostenta natureza jurídica distinta. Trata-se de obrigação autônoma do empregador perante a União, não integrando o crédito trabalhista do reclamante nem se revertendo em seu proveito econômico direto. O credor da referida parcela é o INSS (União), e não o trabalhador. Assim, mesmo em que se adotando como parâmetro o entendimento consolidado na OJ nº 348 da SBDI-1 do TST, dele não se extrai autorização para incluir, na base de cálculo dos honorários, valores que não compõem o débito trabalhista devido ao empregado. Nos termos do art. 791-A da CLT, os honorários sucumbenciais incidem sobre o valor que resultar da liquidação da sentença ou sobre o proveito econômico obtido, o que evidentemente se limita ao crédito reconhecido em favor da parte vencedora. A contribuição previdenciária patronal, por não constituir parcela integrante desse crédito, não compondo a base de cálculo da verba honorária. Ainda, a sentença líquida não determinou expressamente a inclusão da contribuição previdenciária patronal na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, razão pela qual a metodologia adotada observa o comando sentencial e a legislação aplicável, não havendo falar em omissão ou erro material." A questão está pacificada no âmbito do TST no sentido de que a cota-parte previdenciária patronal, verba destinada a terceiro (INSS), deve ser excluída da base de cálculo dos honorários advocatícios. É dizer, na apuração dos honorários advocatícios, não se excluem os descontos relativos à contribuição previdenciária a cargo do trabalhador, nem o imposto de renda, por se tratar de crédito recebido. Contudo, não há autorização legal para se incluir a cota-parte do empregador, a ser creditada a terceiro (INSS), que deve ser acrescida à condenação. Recurso desprovido." (Relator: Desembargador GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO) Não prospera a insurgência. O Tribunal Regional consignou que ficou comprovado o exercício habitual da atividade de vendedor externo com utilização de motocicleta própria no desempenho das funções, circunstância demonstrada pela anotação constante da CTPS, pelas fotografias juntadas aos autos, pelo certificado de curso de pilotagem defensiva e pelos comprovantes de custeio de combustível e manutenção do veículo. Assentou, ainda, que a utilização da motocicleta constituía elemento indispensável à execução das atividades laborais. A Corte de origem registrou, ademais, que a matéria foi uniformizada pelo Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Tema nº 101 dos recursos repetitivos, no sentido de que o art. 193, § 4º, da CLT possui natureza autoaplicável, garantindo o direito ao adicional de periculosidade aos trabalhadores que exercem suas atividades mediante o uso de motocicleta em vias públicas. Nesse contexto, não se constata violação ao art. 193 da CLT nem contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST, porquanto a condenação decorreu da constatação da utilização habitual da motocicleta no exercício das atividades profissionais. Igualmente, não se verifica afronta aos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, uma vez que o Tribunal Regional concluiu, com base no conjunto probatório, que o reclamante se desincumbiu do ônus de demonstrar os fatos constitutivos do direito postulado. Os arts. 71, § 4º, e 74, § 2º, da CLT, bem como a Súmula nº 338 do TST, mostram-se impertinentes ao debate, por tratarem de matéria relativa à jornada de trabalho e ao intervalo intrajornada, estranha ao capítulo referente ao adicional de periculosidade. Por fim, eventual afronta aos arts. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal, quando muito, ocorreria de forma indireta ou reflexa, o que não viabiliza o processamento do recurso de revista. A adoção de entendimento diverso demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Denega-se seguimento ao recurso de revista. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. Teresina-PI, data da assinatura digital. TÉSSIO DA SILVA TÔRRES Desembargador-Presidente Intimado(s) / Citado(s) - MAURICIO DE MOURA FE - SOLAR.BR PARTICIPACOES S.A. - DISTRIBUIDORA YORK LTDA
TRT22 · OJ de Análise de Recurso · Notificação
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO ROT 0000568-46.2023.5.22.0107 RECORRENTE: MAURICIO DE MOURA FE E OUTROS (2) RECORRIDO: MAURICIO DE MOURA FE E OUTROS (2) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 58d2d1d proferida nos autos. ROT 0000568-46.2023.5.22.0107 - 2ª Turma Recorrente: Advogado(s): 1. MAURICIO DE MOURA FE LUCAS LUIS GOBBI (PI23646) MATHEUS GOBBI (CE50654) Recorrente: Advogado(s): 2. DISTRIBUIDORA YORK LTDA DANIEL LOPES REGO (PI3450) GABRIEL SANT ANNA QUINTANILHA (RJ135127) LETICIA REIS PESSOA (PI14652) MATHEUS GOBBI (CE50654) Recorrente: Advogado(s): 3. SOLAR.BR PARTICIPACOES S.A. DANIEL CIDRAO FROTA (CE19976) Recorrido: Advogado(s): DISTRIBUIDORA YORK LTDA DANIEL LOPES REGO (PI3450) GABRIEL SANT ANNA QUINTANILHA (RJ135127) LETICIA REIS PESSOA (PI14652) MATHEUS GOBBI (CE50654) Recorrido: Advogado(s): SOLAR.BR PARTICIPACOES S.A. DANIEL CIDRAO FROTA (CE19976) Recorrido: Advogado(s): MAURICIO DE MOURA FE LUCAS LUIS GOBBI (PI23646) MATHEUS GOBBI (CE50654) RECURSO DE: MAURICIO DE MOURA FE PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo. Representação processual regular (Id 8e2b1c4; 424794e). Dispensado do preparo. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (art. 896-A da CLT), dispondo o § 6º do referido artigo que "O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas." 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / INTERVALO INTRAJORNADA (13772) / ADICIONAL DE HORA EXTRA Alegação(ões): - contrariedade à(ao): itens I e III da Súmula nº 338; Súmula nº 126; Súmula nº 459 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. - violação da(o) artigos 66 e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015; inciso IV do §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015; inciso II do artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. - Contrariedade aos entendimentos dos TRTs: TRT-1, TRT-2, TRT-4, TRT-5, TRT-9, TRT-16 e TRT-23. O Recorrente requer o provimento da revista por contrariedade ao item III da Súmula n.º 338 do TST e violação aos arts. 93, IX, da CF; 832, 818, 66 da CLT; 489, § 1º, do CPC e Súmula n.º 459 do TST. Defende que os registros de frequência contêm horários uniformes ("britânicos") ou com variações ínfimas de minutos, inservíveis como meio de prova. Sustenta a contrariedade ao item III da Súmula n.º 338 do TST, alegando que o encargo probatório da jornada real deveria ser transferido à empresa. Alega a recorrente contrariedade aos entendimentos dos TRTs: TRT-1, TRT-2, TRT-4, TRT-5, TRT-9, TRT-16 e TRT-23. O r. acórdão de (id. cb8372e) consta: “ Horas extras. Intervalos inter e intrajornada (matéria comum a ambos os recursos). O reclamante pleiteia o pagamento de horas extras alegando que sua jornada de trabalho era das 7h às 21h de segunda-feira a sexta-feira, e das 7h às 18h aos sábados, sempre com intervalo de 30min, enquanto as reclamadas acostam controles de frequência com jornada de 7h às 16h20min, com intervalo de 12h às 14h. A sentença julgou procedente o pedido formulado pelo reclamante recorrendo a reclamada objetivando a reforma da sentença. Já o reclamante diz que o montante de horas extras apurados pela contadoria do Juízo está a menor do que o efetivamente devido. À análise. A CF/1988, art. 7º, XIII e XVI, reza que a duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, devendo ser pago como remuneração do serviço extraordinário o adicional de, no mínimo, 50%. A Súmula 338 do C. TST dispõe o seguinte: Súmula nº 338 - "JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)." Nesta esteira, é bom demarcar que o § 2º do art. 74 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.874/2019, flexibilizou a disposição, tornando obrigatório o controle de jornada tão somente para os estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores. Quanto aos descansos, o art. 66 da CLT disciplina a existência de um período mínimo de 11 horas consecutivas entre 2 jornadas, paralelamente em que o art. 71 do mesmo Diploma vaticina a concessão, em regra, de 1 hora para repouso e alimentação, não podendo ser mais de 2 horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo, isso nas jornadas de duração maior do que 6 horas; nos trabalhos de 4 a 6 horas, é obrigatório um intervalo de 15 minutos. Com respeito ao encargo probatório, como a Súmula 338 não confere "status" de verdade absoluta nem na situação de o empregador deixar de apresentar injustificadamente os registros de frequência, permanece com o reclamante o dever de demonstrar a prestação de serviço além da carga ordinária, na tônica da CLT, art. 818, inc. I, e do CPC, art. 373, inc. I. Neste aspecto, é oportuno referir ao voto da então Desembargadora Liana Chaib, hoje Ministra do TST, lavrado no processo nº 0000537-88.2016.5.22.0004, em que esclareceu a temática da seguinte forma: "(...) 'permissa venia' ao entendimento esposado pela Súmula 338 do TST, entende-se que, mesmo não juntando a empresa o registro de ponto do empregado, tal fato não exime o autor de comprovar o labor extraordinário correspondente, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Como é cediço, em se tratando de matéria exceptiva à regra da relação de trabalho, incumbe ao autor apresentar provas robustas de sua alegação." No caso, a reclamada trouxe aos autos controles de frequência com a jornada declinada na peça defensiva (IDs. c2089d5 ao 3b3745f, fls. 400/492), além de comprovantes de pagamento do labor extraordinário, com adicional de 60%, ID. 11b60dc, fls. 334/378, donde concluir que a prova produzida pelo reclamante apenas corroborou o labor em sobrejornada que, por sua vez, foi pago. Insta destacar, por oportuno, que não houve pedido de diferenças de pagamento de horas extras, de modo que o pedido de pagamento de labor extraordinário deve ser julgado improcedente, inclusive quanto aos intervalos intra e interjornada. Recurso ordinário da reclamada provido no ponto e prejudicado o recurso ordinário do reclamante quanto às matérias a ele pertinentes.” (DESEMBARGADOR RELATOR GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO) Não prospera a insurgência. O Tribunal Regional registrou expressamente que os cartões de ponto eletrônicos relativos aos períodos de 25/4/2022 a 24/8/2022 e de 1º/4/2023 a 5/12/2023 eram válidos e, por essa razão, excluiu da condenação as horas extras correspondentes a tais intervalos. Todavia, consignou que as papeletas referentes aos demais períodos apresentavam horários de entrada invariáveis, sempre às 7h, além de registros incompletos, razão pela qual não poderiam ser consideradas válidas, nos termos da Súmula nº 338 do TST. A Corte Regional destacou, ainda, que a empregadora, embora obrigada legalmente ao controle da jornada do motorista profissional, apresentou apenas parte dos registros de frequência, circunstância que autoriza a presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial quanto aos períodos desprovidos de controles válidos. Nesse contexto, não se verifica violação aos arts. 74, § 2º, e 818 da CLT e 373 do CPC, porquanto o acórdão recorrido observou corretamente as regras de distribuição do ônus da prova, reconhecendo a validade dos controles efetivamente idôneos e aplicando a presunção prevista na Súmula nº 338 do TST apenas aos períodos sem registros confiáveis. Também não há contrariedade ao item III do referido verbete sumular, uma vez que a invalidade das papeletas decorreu da constatação de horários invariáveis e da ausência de marcações completas. A pretensão recursal de reconhecer a validade das papeletas relativas ao período de janeiro a dezembro de 2021 ou de fixar jornada diversa da adotada pelo Tribunal Regional demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Denega-se seguimento ao recurso de revista. 2.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / AÇÃO RESCISÓRIA (12933) / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Alegação(ões): - violação da(o) inciso I do §1-A do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho. - Violação à OJ 348. A parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido errou ao não considerar que os descontos fiscais e previdenciários não devem ser deduzidos do cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, violando assim o art. 896, § 1º-A, I, da CLT e a OJ 348. O r. acórdão de (id. cb8372e) consta: "Base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Defende o obreiro que os descontos previdenciários devem ser incluídos, sem qualquer exceção, na base de cálculo dos honorários assistenciais, o que inclui a cota-parte empresarial. Ou seja, os honorários advocatícios deverão ter como base de cálculo o valor líquido da condenação apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, não havendo qualquer restrição quanto à cota parte previdenciária do empregador, no entender do obreiro. Sem razão. Conforme decidido na sentença que julgou os embargos de declaração opostos pelo autor, onde a matéria foi discutida, não procede a insurgência no particular. Eis a fundamentação: "A Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1 do C. TST dispõe que os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o montante do débito trabalhista, sem a dedução dos valores relativos à contribuição previdenciária e ao imposto de renda a cargo do empregado. A 'ratio decidendi' do referido verbete é impedir que parcelas de responsabilidade do trabalhador reduzam a base de cálculo da verba honorária. Todavia, a contribuição previdenciária patronal ostenta natureza jurídica distinta. Trata-se de obrigação autônoma do empregador perante a União, não integrando o crédito trabalhista do reclamante nem se revertendo em seu proveito econômico direto. O credor da referida parcela é o INSS (União), e não o trabalhador. Assim, mesmo em que se adotando como parâmetro o entendimento consolidado na OJ nº 348 da SBDI-1 do TST, dele não se extrai autorização para incluir, na base de cálculo dos honorários, valores que não compõem o débito trabalhista devido ao empregado. Nos termos do art. 791-A da CLT, os honorários sucumbenciais incidem sobre o valor que resultar da liquidação da sentença ou sobre o proveito econômico obtido, o que evidentemente se limita ao crédito reconhecido em favor da parte vencedora. A contribuição previdenciária patronal, por não constituir parcela integrante desse crédito, não compondo a base de cálculo da verba honorária. Ainda, a sentença líquida não determinou expressamente a inclusão da contribuição previdenciária patronal na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, razão pela qual a metodologia adotada observa o comando sentencial e a legislação aplicável, não havendo falar em omissão ou erro material." A questão está pacificada no âmbito do TST no sentido de que a cota-parte previdenciária patronal, verba destinada a terceiro (INSS), deve ser excluída da base de cálculo dos honorários advocatícios. É dizer, na apuração dos honorários advocatícios, não se excluem os descontos relativos à contribuição previdenciária a cargo do trabalhador, nem o imposto de renda, por se tratar de crédito recebido. Contudo, não há autorização legal para se incluir a cota-parte do empregador, a ser creditada a terceiro (INSS), que deve ser acrescida à condenação.” (DESEMBARGADOR RELATOR GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO) Consta do acórdão (Id 8aaa56a): [....] A reclamada insurge-se contra a decisão do juízo a quo pugnando pela redução dos honorários advocatícios de 15% para o percentual de 5%. A matéria relativa aos honorários advocatícios foi regulamentada pela Reforma Trabalhista com a inclusão do art. 791-A, devendo tal regramento ser aplicado ao presente caso dado que a ação foi ajuizada já na vigência da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, iniciada em 11/11/2017. O art. 791-A da CLT assim dispõe, in verbis: CLT Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. No caso em análise, observando o percentual disposto no Art. 791-A da CLT e considerando a complexidade da causa e o trabalho despendido pelo causídico, bem como que o processo já se encontra em segundo grau de jurisdição, entendo razoável o percentual de 15% do valor da condenação fixado na sentença, motivo pelo qual nego provimento quanto ao pedido de redução do referido percentual. Destarte, pelo exposto, nego provimento ao recurso nesse ponto. (Relator: Desembargador Francisco Meton Marques de Lima). A Turma Regional consignou que observou os critérios expressamente previstos no § 2º do art. 791-A da CLT, considerando a complexidade da causa e o trabalho despendido pelo causídico, bem como que o processo já se encontra em segundo grau de jurisdição, circunstâncias justificativas da fixação da verba honorária no percentual máximo previsto em lei. Nesse contexto, a decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada e em conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo art. 791-A, § 2º, da CLT, não se evidenciando afronta ao referido dispositivo legal. Denega-se seguimento ao recurso de revista. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. RECURSO DE: DISTRIBUIDORA YORK LTDA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Representação processual regular (Id 46a532c). Preparo satisfeito. Condenação fixada na sentença, id 73c73d3: R$ 233.785,55; Custas fixadas, id 73c73d3: R$ 4.675,71; Depósito recursal recolhido no RO, id 35e8244, 13.813,83: R$ 26.478,97; Custas pagas no RO: id 22fd82b; Condenação no acórdão, id cb8372e: R$ 30.000,00; Depósito recursal recolhido no RR, id a08c879 : R$ 3.521,03; Custas processuais pagas no RR: id22fd82b. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (art. 896-A da CLT), dispondo o § 6º do referido artigo que "O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas." 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item I da Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação da(o) inciso I do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; §5º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. - Violação do item 16.6.1 da NR-16. - Violação da Portaria SEPRT n.º 1.357/2019. - Contradição dos julgados dos TRTs da 7ª, 18ª e da 9ª Regiões. - Violação da Resolução CONTRAN 921/2022 e § 5º do art. 193 da CLT (Lei 14.766/2023). A parte recorrente sustenta violação ao art. 193, caput e I, da CLT, da NR-16 da Portaria n.º 3.214/78 e contrariedade à Súmula n.º 364, I, do TST, ao argumento de que mantinha contato habitual e permanente com áreas de risco em postos de combustíveis durante a realização de entregas. Alega que o item 16.6.1.1 (inserido pela Portaria SEPRT n.º 1.357/2019 e Lei 14.766/2023) e o § 5.º do art. 193 da CLT não criaram uma nova situação jurídica retroativa, mas apenas detalharam e tornaram explícita a regra de exceção que já constava do item 16.6.1 da NR-16. Aponta dissenso do TRT-22 com julgados dos TRTs da 18ª Região, 7ª Região e 9ª Região, que reconhecem o caráter meramente explicativo da Portaria nº 1.357/2019 e julgam indevido o adicional para tanques originais antes de 2019. Argumenta que a jurisprudência que gerou a afetação do Tema 45 do TST, que diz respeito a veículos com tanques suplementares com capacidade superior a 200 litros, situação fática distinta da hipótese sob análise, que envolve reservatório único e original. O r. acórdão de (id. cb8372e) consta: “ Adicional de periculosidade e reflexos (matéria comum a ambos os recursos). O reclamante requereu o pagamento de adicional de periculosidade, alegando que trabalhava em caminhão dotado de tanque reserva, o qual a empresa reclamada adaptou, que juntos somavam cerca de 600 litros de combustível, sendo 300 litros do tanque principal e 300 litros do tanque adicional. A sentença deferiu o pleito apenas em parte com a seguinte fundamentação: "No caso concreto, é incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada no período compreendido entre 19.02.2018 a 21.03.2021. Quanto ao tema, trata a NR 16 do MTE, a qual sofreu alteração em 10.12.2019 e posteriormente em 27.08.2024. No caso, considerando o período de vigência do contrato de trabalho, a ele apenas se aplica a redação da NR 16 até sua alteração dada pela Portaria SEPRT nº 1.357/2019: (...) Com efeito, antes da alteração promovida na NR-16, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST consolidou entendimento no sentido de que, à luz do item 16.6 da norma regulamentadora, o adicional de periculosidade era devido quando a capacidade volumétrica total de combustível existente no veículo ultrapassava o limite de 200 litros, ainda que destinada ao consumo próprio, por se equiparar tal situação ao transporte de inflamável, sendo irrelevante, para esse fim, a quantidade de tanques existentes ou se eram originais de fábrica, suplementares ou resultantes de alteração da capacidade do reservatório, como se vê: (...) Posteriormente, como já transcrito, houve a alteração da NR 16 do MTE, com a edição da Portaria nº 1.357, pela então Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, publicada em 10.12.2019, a qual introduziu o item 16.6.1.1 na NR-16, passando a constar redação no sentido de não se aplicar o item 16.6 nas hipóteses de inflamáveis contidos em tanques de combustível originais de fábrica ou suplementares, desde que certificados pelo órgão competente. E assim, revendo entendimento anterior, após a modificação regulamentar, a mera existência de combustível, em qualquer volume, armazenado em tanques certificados e destinados ao consumo próprio do veículo, deixou de caracterizar situação de periculosidade, não sendo devido, nessa hipótese, o adicional correspondente. Foi com esse mesmo sentido que a Lei nº 14.766, de 22 de dezembro de 2023, acresceu § 5º ao art. 193 da CLT, estabelecendo não ser consideradas perigosas as atividades ou operações que envolvam exposição às quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente, in verbis: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - (...); § 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio de veículos de carga e de transporte coletivo de passageiros, de máquinas e de equipamentos, certificados pelo órgão competente, e nos equipamentos de refrigeração de carga. (Incluído pela Lei nº 14.766, de 2023) Não obstante as alterações promovidas pela Lei nº 14.766/2023 não sejam aplicáveis ao caso em análise, em razão do princípio da irretroatividade das leis (art. 6º da LINDB), cumpre registrar que tanto a modificação introduzida na NR-16 pela Portaria SEPRT nº 1.357/2019 quanto a posterior alteração legislativa na CLT refletem orientação técnica no sentido de que as quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados e destinados ao consumo próprio do veículo não configuram, por si, situação de risco acentuado apta a caracterizar a periculosidade. No presente caso, discorreu o perito em seu laudo que foi apresentado caminhão de transporte de bebidas, considerado similar ao utilizado pelo reclamante, da marca Mercedes-Benz, modelo ATRON/ATEGO 1719, com dois eixos, capacidade de 7 toneladas, movido a diesel, dotado apenas de tanque de combustível com capacidade de 300 litros, conforme ficha técnica do fabricante, além de reservatório de ARLA-32, fluido não inflamável. Ainda, na inspeção pericial, constatou o expert a inexistência de outros reservatórios no caminhão, além daqueles originalmente previstos pelo fabricante. (...) Dito isto e considerando as informações prestadas pelo preposto da reclamada no sentido de que 'que a rotina de trabalho do motorista e dos dois auxiliares de entrega (ajudantes) era idêntica, formando uma equipe', bem como por se tratar de pretensão anterior a 10.12.2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16) e que o reservatório do caminhão possui mais 200 litros de capacidade, sendo original de fábrica, o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade referente somente de 31.07.2018 (período imprescrito) a 09.12.2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16). Sendo assim, defiro à parte autora o adicional de periculosidade, no percentual de 30%, calculado sobre o salário-base e remuneração variável, conforme contracheques acostados aos autos, pelo período de 31.07.2018 à 09.12.2019, com reflexos nas férias + 1/3, 13º salário, saldo de salário, FGTS e multa de 40%. Não procede o reflexo do adicional em aviso prévio, uma vez que o adicional de periculosidade foi deferido apenas até 09.12.2019. O valor devido a título de reflexos em FGTS deve ser depositado em conta vinculada (IRR-0000003-65.2023.5.05.0201). Por se tratar de empregado mensalista, não há falar em reflexos em DSR, uma vez que se trata de direito calculado mensalmente, já cobrindo, portanto, o referido repouso. Registre-se que na base de cálculo do adicional de periculosidade, nos termos do art. 193, § 1º e art. 457, § 1º, da CLT, se incluem as comissões, uma vez que possuem a mesma natureza do salário, diferenciando-se apenas por serem variáveis e aferíveis por unidade produção ou de obra, constituindo a própria contraprestação paga pelo labor desenvolvido pelo empregado, razão pela qual deve integrar a base de cálculo do adicional de periculosidade, que será composta da parte fixa e variável. Ressalto que o entendimento consubstanciado na súmula nº 191 do TST veda a repercussão da parcela em outros adicionais, gratificações, prêmios e participações nos lucros da empresa, e não sobre as comissões." Em razões recursais, a 1ª reclamada se insurge contra o adicional de periculosidade alegando que os caminhões utilizados pelo reclamante possuíam apenas os tanques originais de fábrica inexistindo qualquer tanque suplementar instalado pela empresa. Além disso, a carga transportada era exclusivamente bebida e não material inflamável. Enfatiza que a parcela em questão é indevida sobretudo porque a prova técnica foi categórica ao afirmar que o reclamante não exercia suas atividades em condições caracterizadoras de periculosidade, nos termos da legislação trabalhista e das normas regulamentadoras aplicáveis. Já o reclamante repisa que é devido o reflexo do adicional de periculosidade no repouso semanal remunerado. À análise. O art. 7º, XXIII, da CF prevê que o trabalhador urbano e rural tem direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. A seu turno, o art. 193, I, da CLT considera "atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica". O § 1º do mesmo dispositivo preceitua que o "trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Acerca da prova, o art. 195 da CLT dispõe que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrado no Ministério do Trabalho. Quanto à jurisprudência pacificada do TST, foram editados os Verbetes transcritos na sequência: Súmula n. 39 - PERICULOSIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei n. 2.573, de 15.08.1955). Súmula n. 364 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 ns 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003). II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT). Súmula n. 447 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO. Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, 'c', da NR 16 do MTE. Súmula n. 453 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 406 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. Quanto ao transporte de inflamáveis, o art. 193, §5º da CLT estabelece que: "§ 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio de veículos de carga e de transporte coletivo de passageiros, de máquinas e de equipamentos, certificados pelo órgão competente, e nos equipamentos de refrigeração de carga." O tema em discussão, qual seja, transporte de inflamáveis, encontra-se disciplinado pela NR n. 16 do MTE, aprovada pela Portaria n. 3.214/1978, que, em seu item 16.6, estabelece: "As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos." O subitem 16.6.1 estipula a seguinte exceção: "As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma." A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia editou a Portaria n. 1.357, publicada em 10/12/2019, para acrescentar o subitem 16.6.1.1 à NR n. 16, com a seguinte redação: "Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente." A partir daí, a Corte Superior vem proferindo julgados no firme entendimento de não ser devido adicional de periculosidade nos casos em que os caminhões possuem tanques de combustíveis originais de fábrica, ainda que suplementares, ou tanques suplementares, ainda que não originais de fábrica, se certificados pelo órgão competente. A propósito, cita-se a seguinte ementa: "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR ORIGINAL DE FÁBRICA COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. ITEM16.6.1 DANR-16. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. 1. Esta Corte Superior firmara entendimento de que o transporte de veículo com tanque suplementar de combustível com capacidade de armazenamento superior a 200 (duzentos) litros, ainda que original de fábrica e destinado ao consumo próprio, autoriza o pagamento do adicional de periculosidade, porquanto se equipara ao transporte de líquido inflamável. Precedentes da SBDI-1. Posteriormente ao primeiro precedente firmado pelo órgão uniformizador da jurisprudência das Turmas do TST, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia editou a Portaria n. 1.357 (publicada em 10/12/2019) e acrescentou o item 16.6.1.1 na NR 16 que exclui da aplicação do item 16.6 os casos de tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente. Assim, após a alteração promovida na norma regulamentadora, desde que configurada a exceção contida no item 16.6.1.1, não mais se considera como atividade de risco o transporte de inflamáveis em qualquer quantidade. 2. Nesse contexto, esta c. 5ª Turma entende não ser devido o adicional de periculosidade nas hipóteses em que os caminhões possuem tanques de combustíveis originais de fábrica, ainda que suplementares, ou tanques suplementares, ainda que não originais de fábrica, se certificados pelo órgão competente. 3. Desse modo, considerando as premissas fáticas fixadas pela Corte Regional, no sentido de que os tanques suplementares são originais de fábrica e utilizados para o abastecimento do próprio veículo, prescindindo de certificado do órgão competente, nos termos do item 16.1.1 na NR 16, não há falar em adicional de periculosidade. Agravo conhecido e provido (TST, 5ª Turma, Ag-RRAg-853-07.2018.5.12.0038, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, julgado em 11/09/2024, publicado no DEJT em 13/09/2024)." No caso, como assentou o Juízo primário, restou constatado do laudo pericial que o veículo utilizado possui tanque de combustível original de fábrica e, ao contrário do que disse o reclamante na inicial, os caminhões da ré não foram adaptados para acrescentar tanques suplementares. E o adicional de periculosidade é postulado em razão da quantidade de combustível contida nos tanques de consumo próprio do caminhão conduzido pelo reclamante, não versando a controvérsia sobre transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos. Considerando que o contrato de trabalho teve início em 19/02/2018, antes, portanto, da vigência da Portaria SEPRT nº 1.357, de 09/12/2019, que alterou a NR-16 para dispor expressamente que o item 16.6 não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente, o reclamante faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade e respectivos reflexos legais apenas no interstício de 31/07/2018 (período imprescrito) a 09/12/2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16), nos exatos termos decididos no 1º grau. Quanto à insurgência laboral, tem-se que o adicional de periculosidade detém natureza salarial, porém, na hipótese de empregado mensalista, o repouso semanal remunerado já se encontra integralizado no salário-base mensal, patamar que serve como base de cálculo para a própria parcela de periculosidade, nos termos do artigo 193, § 1º, da CLT. Dessa forma, o deferimento de repercussões do adicional de periculosidade sobre o RSR implicaria flagrante e indevido bis in idem, visto que o descanso já é remunerado pelo valor fixo mensal. A matéria restou sedimentada pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) por meio da Orientação Jurisprudencial nº 103 da SBDI-1, por analogia, e do item I da Súmula nº 132, em harmonia com o disposto no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 605/1949, que expressamente considera integrados ao salário mensal os dias de repouso. Evidenciada a condição de mensalista do trabalhador no curso do contrato, escorreita a decisão de origem que rejeitou a pretensão reflexa. Nega-se provimento a ambos os recursos.” (DESEMBARGADOR RELATOR GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO) Não se constatam as violações apontadas. O Tribunal Regional consignou que o reclamante exercia a função de auxiliar de entregas e que, embora realizasse descarregamento de mercadorias em estabelecimentos de revenda de combustíveis, não mantinha contato direto e habitual com substâncias inflamáveis nem operava bombas de abastecimento. A partir dessas premissas, concluiu que a situação fática não se enquadrava nas atividades ou operações perigosas previstas no Anexo 2 da NR-16. Nesse contexto, não se verifica afronta ao art. 193, I, da CLT nem ao Anexo 2 da NR-16, pois o Regional afastou o adicional justamente pela ausência de exposição do empregado ao agente perigoso nas condições regulamentarmente previstas. Também não se evidencia contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST. O verbete assegura o adicional ao empregado exposto permanentemente ou de forma intermitente a condições de risco, mas pressupõe a efetiva caracterização da atividade perigosa. No caso, essa premissa foi expressamente afastada pelo Tribunal Regional. A pretensão de reconhecer que o reclamante ingressava habitualmente em área de risco ou mantinha contato efetivo com inflamáveis, em sentido contrário ao quadro fático registrado no acórdão, demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula nº 126 do TST. Denega-se seguimento ao recurso de revista. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. RECURSO DE: SOLAR.BR PARTICIPACOES S.A. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo. Representação processual regular (Id 08fc2e8). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à(ao): Súmula nº 331; Súmula nº 338; item I da Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) incisos II, LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal. - violação da(o) §4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho; §2º do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015. A parte recorrente alega que a proferida decisão malferiu os arts. 5º, II e LIV e LV da CF, Art. 71, §4º, 74, §2º, 193, 818, I da CLT, art. 373, I do CPC, Súmula 338, 364, I do TST. O r. Acórdão (Id cb8372e) decidiu a matéria da seguinte forma: "Mérito. Inépcia da inicial (recurso 1ª ré). O art. 840, § 1º, da CLT dispõe que, "sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante". No caso, a leitura da inicial leva à conclusão que o autor trouxe aos autos que laborou em sobrejornada e que tal trabalho não foi pago, razão pela qual o reclamante propôs a presente reclamação trabalhista, o que foi suficiente inclusive para que as reclamadas exercessem seu direito de defesa, donde não haver que se falar em inépcia da petição inicial. Recurso ordinário desprovido. Desconsideração de documentos juntados após a contestação (recurso do autor). A sentença vergastada indeferiu o pleito em questão nos seguintes termos: "Insurge-se o reclamante em face da juntada posterior de documento, alegando preclusão e requerendo o seu não recebimento. No entanto, no processo do trabalho, admite-se a juntada de documentos destinados à produção de provas até o encerramento da instrução, tendo em vista a disciplina constante do art. 845 da CLT, a qual estabelece que as partes comparecerão à audiência com suas testemunhas, apresentando, nessa oportunidade, as demais provas, o que inclui a prova documental. Isso porque a finalidade da instrução é precisamente de reunir todos os elementos de prova em busca da verdade real. Assim, tendo em vista os princípios do acesso real à justiça e busca da verdade real e, ante o disposto no artigo 845 da CLT, entendo deva ser propiciada à parte a juntada dos documentos destinados a fazer prova de suas alegações durante o transcorrer da instrução processual, ainda que em fase posterior à apresentação da inicial e da defesa, não havendo prejuízo ao ex adverso, quanto possibilitado a oportunidade de se manifestar (art. 398 do CPC), como ocorreu no presente caso." O reclamante reitera o pedido de desconsideração dos documentos juntados após a contestação alegando prejuízos processuais a seus interesses. Como bem pontuou a sentença, no âmbito do processo do trabalho, a apresentação de prova é cabível até o encerramento da instrução processual, nos termos do artigo 845 da CLT. Referido dispositivo determina que as partes comparecerão à audiência acompanhadas de suas testemunhas e, nessa oportunidade, apresentarão as demais provas pertinentes, o que abrange, por óbvio, a prova documental. Essa flexibilidade temporal justifica-se pelo fato de que a etapa instrutória possui o objetivo essencial de concentrar todos os subsídios necessários para o alcance da verdade real, em consonância com o princípio do amplo acesso à jurisdição. Desse modo, resta legítimo facultar aos litigantes a inclusão de documentos comprobatórios ao longo de toda a marcha instrutória, ainda que em momento posterior à peça inicial ou à contestação. No caso em análise, verifica-se que a juntada de documentos após a contestação não acarretou qualquer prejuízo processual à parte contrária. Os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa foram rigorosamente observados e plenamente preservados pelo juízo de origem, que garantiu a oportunidade real e tempestiva de manifestação sobre o acervo documental juntado, em estrita observância ao artigo 398 do CPC (atual artigo 437, § 1º, do CPC). Inexistindo cerceamento de defesa ou violação às garantias constitucionais do devido processo legal, nega-se provimento ao recurso, no particular. Horas extras. Intervalos inter e intrajornada (matéria comum a ambos os recursos). O reclamante pleiteia o pagamento de horas extras alegando que sua jornada de trabalho era das 7h às 21h de segunda-feira a sexta-feira, e das 7h às 18h aos sábados, sempre com intervalo de 30min, enquanto as reclamadas acostam controles de frequência com jornada de 7h às 16h20min, com intervalo de 12h às 14h. A sentença julgou procedente o pedido formulado pelo reclamante recorrendo a reclamada objetivando a reforma da sentença. Já o reclamante diz que o montante de horas extras apurados pela contadoria do Juízo está a menor do que o efetivamente devido. À análise. A CF/1988, art. 7º, XIII e XVI, reza que a duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, devendo ser pago como remuneração do serviço extraordinário o adicional de, no mínimo, 50%. A Súmula 338 do C. TST dispõe o seguinte: Súmula nº 338 - "JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)." Nesta esteira, é bom demarcar que o § 2º do art. 74 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.874/2019, flexibilizou a disposição, tornando obrigatório o controle de jornada tão somente para os estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores. Quanto aos descansos, o art. 66 da CLT disciplina a existência de um período mínimo de 11 horas consecutivas entre 2 jornadas, paralelamente em que o art. 71 do mesmo Diploma vaticina a concessão, em regra, de 1 hora para repouso e alimentação, não podendo ser mais de 2 horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo, isso nas jornadas de duração maior do que 6 horas; nos trabalhos de 4 a 6 horas, é obrigatório um intervalo de 15 minutos. Com respeito ao encargo probatório, como a Súmula 338 não confere "status" de verdade absoluta nem na situação de o empregador deixar de apresentar injustificadamente os registros de frequência, permanece com o reclamante o dever de demonstrar a prestação de serviço além da carga ordinária, na tônica da CLT, art. 818, inc. I, e do CPC, art. 373, inc. I. Neste aspecto, é oportuno referir ao voto da então Desembargadora Liana Chaib, hoje Ministra do TST, lavrado no processo nº 0000537-88.2016.5.22.0004, em que esclareceu a temática da seguinte forma: "(...) 'permissa venia' ao entendimento esposado pela Súmula 338 do TST, entende-se que, mesmo não juntando a empresa o registro de ponto do empregado, tal fato não exime o autor de comprovar o labor extraordinário correspondente, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Como é cediço, em se tratando de matéria exceptiva à regra da relação de trabalho, incumbe ao autor apresentar provas robustas de sua alegação." No caso, a reclamada trouxe aos autos controles de frequência com a jornada declinada na peça defensiva (IDs. c2089d5 ao 3b3745f, fls. 400/492), além de comprovantes de pagamento do labor extraordinário, com adicional de 60%, ID. 11b60dc, fls. 334/378, donde concluir que a prova produzida pelo reclamante apenas corroborou o labor em sobrejornada que, por sua vez, foi pago. Insta destacar, por oportuno, que não houve pedido de diferenças de pagamento de horas extras, de modo que o pedido de pagamento de labor extraordinário deve ser julgado improcedente, inclusive quanto aos intervalos intra e interjornada. Recurso ordinário da reclamada provido no ponto e prejudicado o recurso ordinário do reclamante quanto às matérias a ele pertinentes. Adicional de periculosidade e reflexos (matéria comum a ambos os recursos). O reclamante requereu o pagamento de adicional de periculosidade alegando que trabalhava em caminhão dotado de tanque reserva, o qual a empresa reclamada adaptou, que juntos somavam cerca de 600 litros de combustível, sendo 300 litros do tanque principal e 300 litros do tanque adicional. A sentença deferiu o pleito apenas em parte com a seguinte fundamentação: "No caso concreto, é incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada no período compreendido entre 19.02.2018 a 21.03.2021. Quanto ao tema, trata a NR 16 do MTE, a qual sofreu alteração em 10.12.2019 e posteriormente em 27.08.2024. No caso, considerando o período de vigência do contrato de trabalho, a ele apenas se aplica a redação da NR 16 até sua alteração dada pela Portaria SEPRT nº 1.357/2019: (...) Com efeito, antes da alteração promovida na NR-16, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST consolidou entendimento no sentido de que, à luz do item 16.6 da norma regulamentadora, o adicional de periculosidade era devido quando a capacidade volumétrica total de combustível existente no veículo ultrapassava o limite de 200 litros, ainda que destinada ao consumo próprio, por se equiparar tal situação ao transporte de inflamável, sendo irrelevante, para esse fim, a quantidade de tanques existentes ou se eram originais de fábrica, suplementares ou resultantes de alteração da capacidade do reservatório, como se vê: (...) Posteriormente, como já transcrito, houve a alteração da NR 16 do MTE, com a edição da Portaria nº 1.357, pela então Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, publicada em 10.12.2019, a qual introduziu o item 16.6.1.1 na NR-16, passando a constar redação no sentido de não se aplicar o item 16.6 nas hipóteses de inflamáveis contidos em tanques de combustível originais de fábrica ou suplementares, desde que certificados pelo órgão competente. E assim, revendo entendimento anterior, após a modificação regulamentar, a mera existência de combustível, em qualquer volume, armazenado em tanques certificados e destinados ao consumo próprio do veículo, deixou de caracterizar situação de periculosidade, não sendo devido, nessa hipótese, o adicional correspondente. Foi com esse mesmo sentido que a Lei nº 14.766, de 22 de dezembro de 2023, acresceu § 5º ao art. 193 da CLT, estabelecendo não ser consideradas perigosas as atividades ou operações que envolvam exposição às quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente, in verbis: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - (...); § 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio de veículos de carga e de transporte coletivo de passageiros, de máquinas e de equipamentos, certificados pelo órgão competente, e nos equipamentos de refrigeração de carga. (Incluído pela Lei nº 14.766, de 2023) Não obstante as alterações promovidas pela Lei nº 14.766/2023 não sejam aplicáveis ao caso em análise, em razão do princípio da irretroatividade das leis (art. 6º da LINDB), cumpre registrar que tanto a modificação introduzida na NR-16 pela Portaria SEPRT nº 1.357/2019 quanto a posterior alteração legislativa na CLT refletem orientação técnica no sentido de que as quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados e destinados ao consumo próprio do veículo não configuram, por si, situação de risco acentuado apta a caracterizar a periculosidade. No presente caso, discorreu o perito em seu laudo que foi apresentado caminhão de transporte de bebidas, considerado similar ao utilizado pelo reclamante, da marca Mercedes-Benz, modelo ATRON/ATEGO 1719, com dois eixos, capacidade de 7 toneladas, movido a diesel, dotado apenas de tanque de combustível com capacidade de 300 litros, conforme ficha técnica do fabricante, além de reservatório de ARLA-32, fluido não inflamável. Ainda, na inspeção pericial, constatou o expert a inexistência de outros reservatórios no caminhão, além daqueles originalmente previstos pelo fabricante. (...) Dito isto e considerando as informações prestadas pelo preposto da reclamada no sentido de que 'que a rotina de trabalho do motorista e dos dois auxiliares de entrega (ajudantes) era idêntica, formando uma equipe', bem como por se tratar de pretensão anterior a 10.12.2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16) e que o reservatório do caminhão possui mais 200 litros de capacidade, sendo original de fábrica, o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade referente somente de 31.07.2018 (período imprescrito) a 09.12.2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16). Sendo assim, defiro à parte autora o adicional de periculosidade, no percentual de 30%, calculado sobre o salário-base e remuneração variável, conforme contracheques acostados aos autos, pelo período de 31.07.2018 à 09.12.2019, com reflexos nas férias + 1/3, 13º salário, saldo de salário, FGTS e multa de 40%. Não procede o reflexo do adicional em aviso prévio, uma vez que o adicional de periculosidade foi deferido apenas até 09.12.2019. O valor devido a título de reflexos em FGTS deve ser depositado em conta vinculada (IRR-0000003-65.2023.5.05.0201). Por se tratar de empregado mensalista, não há falar em reflexos em DSR, uma vez que se trata de direito calculado mensalmente, já cobrindo, portanto, o referido repouso. Registre-se que na base de cálculo do adicional de periculosidade, nos termos do art. 193, § 1º e art. 457, § 1º, da CLT, se incluem as comissões, uma vez que possuem a mesma natureza do salário, diferenciando-se apenas por serem variáveis e aferíveis por unidade produção ou de obra, constituindo a própria contraprestação paga pelo labor desenvolvido pelo empregado, razão pela qual deve integrar a base de cálculo do adicional de periculosidade, que será composta da parte fixa e variável. Ressalto que o entendimento consubstanciado na súmula nº 191 do TST veda a repercussão da parcela em outros adicionais, gratificações, prêmios e participações nos lucros da empresa, e não sobre as comissões." Em razões recursais, a 1ª reclamada se insurge contra o adicional de periculosidade alegando que os caminhões utilizados pelo reclamante possuíam apenas os tanques originais de fábrica inexistindo qualquer tanque suplementar instalado pela empresa. Além disso, a carga transportada era exclusivamente bebida e não material inflamável. Enfatiza que a parcela em questão é indevida sobretudo porque a prova técnica foi categórica ao afirmar que o reclamante não exercia suas atividades em condições caracterizadoras de periculosidade, nos termos da legislação trabalhista e das normas regulamentadoras aplicáveis. Já o reclamante repisa que é devido o reflexo do adicional de periculosidade no repouso semanal remunerado. À análise. O art. 7º, XXIII, da CF prevê que o trabalhador urbano e rural tem direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. A seu turno, o art. 193, I, da CLT considera "atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica". O § 1º do mesmo dispositivo preceitua que o "trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Acerca da prova, o art. 195 da CLT dispõe que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrado no Ministério do Trabalho. Quanto à jurisprudência pacificada do TST, foram editados os Verbetes transcritos na sequência: Súmula n. 39 - PERICULOSIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei n. 2.573, de 15.08.1955). Súmula n. 364 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 ns 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003). II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT). Súmula n. 447 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO. Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, 'c', da NR 16 do MTE. Súmula n. 453 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 406 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. Quanto ao transporte de inflamáveis, o art. 193, §5º da CLT estabelece que: "§ 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio de veículos de carga e de transporte coletivo de passageiros, de máquinas e de equipamentos, certificados pelo órgão competente, e nos equipamentos de refrigeração de carga." O tema em discussão, qual seja, transporte de inflamáveis, encontra-se disciplinado pela NR n. 16 do MTE, aprovada pela Portaria n. 3.214/1978, que, em seu item 16.6, estabelece: "As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos." O subitem 16.6.1 estipula a seguinte exceção: "As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma." A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia editou a Portaria n. 1.357, publicada em 10/12/2019, para acrescentar o subitem 16.6.1.1 à NR n. 16, com a seguinte redação: "Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente." A partir daí, a Corte Superior vem proferindo julgados no firme entendimento de não ser devido adicional de periculosidade nos casos em que os caminhões possuem tanques de combustíveis originais de fábrica, ainda que suplementares, ou tanques suplementares, ainda que não originais de fábrica, se certificados pelo órgão competente. A propósito, cita-se a seguinte ementa: "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR ORIGINAL DE FÁBRICA COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. ITEM16.6.1 DANR-16. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. 1. Esta Corte Superior firmara entendimento de que o transporte de veículo com tanque suplementar de combustível com capacidade de armazenamento superior a 200 (duzentos) litros, ainda que original de fábrica e destinado ao consumo próprio, autoriza o pagamento do adicional de periculosidade, porquanto se equipara ao transporte de líquido inflamável. Precedentes da SBDI-1. Posteriormente ao primeiro precedente firmado pelo órgão uniformizador da jurisprudência das Turmas do TST, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia editou a Portaria n. 1.357 (publicada em 10/12/2019) e acrescentou o item 16.6.1.1 na NR 16 que exclui da aplicação do item 16.6 os casos de tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente. Assim, após a alteração promovida na norma regulamentadora, desde que configurada a exceção contida no item 16.6.1.1, não mais se considera como atividade de risco o transporte de inflamáveis em qualquer quantidade. 2. Nesse contexto, esta c. 5ª Turma entende não ser devido o adicional de periculosidade nas hipóteses em que os caminhões possuem tanques de combustíveis originais de fábrica, ainda que suplementares, ou tanques suplementares, ainda que não originais de fábrica, se certificados pelo órgão competente. 3. Desse modo, considerando as premissas fáticas fixadas pela Corte Regional, no sentido de que os tanques suplementares são originais de fábrica e utilizados para o abastecimento do próprio veículo, prescindindo de certificado do órgão competente, nos termos do item 16.1.1 na NR 16, não há falar em adicional de periculosidade. Agravo conhecido e provido (TST, 5ª Turma, Ag-RRAg-853-07.2018.5.12.0038, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, julgado em 11/09/2024, publicado no DEJT em 13/09/2024)." No caso, como assentou o Juízo primário, restou constatado do laudo pericial que o veículo utilizado possui tanque de combustível original de fábrica e, ao contrário do que disse o reclamante na inicial, os caminhões da ré não foram adaptados para acrescentar tanques suplementares. E o adicional de periculosidade é postulado em razão da quantidade de combustível contida nos tanques de consumo próprio do caminhão conduzido pelo reclamante, não versando a controvérsia sobre transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos. Considerando que o contrato de trabalho teve início em 19/02/2018, antes, portanto, da vigência da Portaria SEPRT nº 1.357, de 09/12/2019, que alterou a NR-16 para dispor expressamente que o item 16.6 não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas em tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente, o reclamante faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade e respectivos reflexos legais apenas no interstício de 31/07/2018 (período imprescrito) a 09/12/2019 (data da edição da Portaria nº 1.357, que incluiu o subitem 16.6.1.1 na NR 16), nos exatos termos decididos no 1º grau. Quanto à insurgência laboral, tem-se que o adicional de periculosidade detém natureza salarial, porém, na hipótese de empregado mensalista, o repouso semanal remunerado já se encontra integralizado no salário-base mensal, patamar que serve como base de cálculo para a própria parcela de periculosidade, nos termos do artigo 193, § 1º, da CLT. Dessa forma, o deferimento de repercussões do adicional de periculosidade sobre o RSR implicaria flagrante e indevido bis in idem, visto que o descanso já é remunerado pelo valor fixo mensal. A matéria restou sedimentada pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) por meio da Orientação Jurisprudencial nº 103 da SBDI-1, por analogia, e do item I da Súmula nº 132, em harmonia com o disposto no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 605/1949, que expressamente considera integrados ao salário mensal os dias de repouso. Evidenciada a condição de mensalista do trabalhador no curso do contrato, escorreita a decisão de origem que rejeitou a pretensão reflexa. Nega-se provimento a ambos os recursos. Entretanto, restei vencido. Honorários advocatícios de sucumbência a cargo do beneficiário da justiça gratuita (recurso do autor). A sentença condenou o reclamante no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte ré, no percentual de 15% sobre o valor atualizado dos pedidos elencados na inicial no que tange aos julgados improcedentes na íntegra, com base nos critérios previstos no §2º do art.791-A da CLT, com suspensão de exigibilidade. O autor se insurge contra a condenação na verba profissional dizendo que, por ser beneficiário da justiça gratuita, é isento do pagamento de honorários advocatícios. Na Justiça do Trabalho, a verba profissional, a partir da inclusão do art. 791-A e seguintes na CLT, passou a decorrer pura e simplesmente da sucumbência, entre o mínimo de 5% e o máximo de 15%, sobre o resultado da liquidação de sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. O respectivo § 4º autoriza a suspensão da exigibilidade da verba profissional quando vencido o beneficiário da justiça gratuita, "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". A seu turno, o STF, na ADI n. 5766, discutiu as alegações de inconstitucionalidade do art. 790-B, caput e § 4º, do art. 791-A, § 4º, e do art. 844, § 2º, todos com a redação dada pela Reforma Trabalhista. Em tais autos, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, na parte em que autorizava a dedução do valor dos honorários advocatícios de sucumbência dos créditos de reclamante beneficiário da justiça gratuita, quando tivesse obtido em juízo créditos capazes de suportar tal despesa processual. Após a decisão, intérpretes anunciaram que o STF tinha sinalizado para a inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A em sua integralidade, o que provocou o ajuizamento de embargos declaratórios pela Advocacia-Geral da União, em sede dos quais foi esclarecido que à parte sucumbente, ainda que beneficiária da justiça gratuita, é imputada a obrigação legal de arcar com os encargos processuais, o que não se confunde com a imediata exigibilidade no cumprimento da obrigação (julgamento virtual finalizado no dia 20/6/2022, com publicação no DJE em 29/6/2022). Logo, de acordo com a nova sistemática, a obrigação ficará então com a exigibilidade suspensa pelo prazo de dois anos (adotando-se a regra constante no art. 790-A, § 4º, da CLT), período dentro do qual o credor deverá provar a superação do estado de miserabilidade, sob pena de extinção da obrigação. E, segundo o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99, "A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal." Dito isso, destaca-se que o Egrégio Tribunal Pleno deste TRT da 22ª Região, no julgamento do IRDR n. 0081057-32.2025.5.22.0000, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: É constitucional a imposição de pagamento de honorários advocatícios ao beneficiário da justiça gratuita, sendo obrigatória a suspensão da exigibilidade do título quanto a esse ponto, enquanto perdurar a condição de hipossuficiência. Cabe à parte contrária, dentro do prazo máximo legal de dois anos, comprovar que o beneficiário deixou de ser pobre no sentido legal, sob pena de extinção da obrigação. Dessa forma, é indene a possibilidade de condenação do beneficiário da justiça gratuita, desde que sucumbente, total ou parcialmente, ficando, porém, condicionada a execução da parcela à perda da condição de hipossuficiência, a qual não pode ser presumida a partir da mera obtenção de créditos judiciários. Com essa contextualização, não merece reparo a sentença que fixou a parcela observando os parâmetros legais, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Nega-se provimento. Impugnação aos cálculos da contadoria (recurso do autor). Honorários advocatícios. O reclamante alega que nos cálculos da contadoria os honorários sucumbenciais foram apurados em favor de Dr. Lucas Luís Gobbi quando o correto seria em favor da sociedade Ferrareze e Freitas Advogados, CNPJ 33.920.525/0001-02. Com efeito, a procuração foi outorgada aos sócios da sociedade civil acima especificada (ID. 8e2b1c4) e o substabelecimento, com reservas, de ID. ee93e60 destaca que os valores devem ser depositados exclusivamente na conta corrente 4452-8, agência 0668, operação 003, Caixa Econômica Federal, em nome de Ferrareze e Freitas Advogados Associados, CNPJ 33.920.525/0001-02. Recurso provido, no aspecto. Base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Defende o obreiro que os descontos previdenciários devem ser incluídos, sem qualquer exceção, na base de cálculo dos honorários assistenciais, o que inclui a cota-parte empresarial. Ou seja, os honorários advocatícios deverão ter como base de cálculo o valor líquido da condenação apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, não havendo qualquer restrição quanto à cota parte previdenciária do empregador, no entender do obreiro. Sem razão. Conforme decidido na sentença que julgou os embargos de declaração opostos pelo autor, onde a matéria foi discutida, não procede a insurgência no particular. Eis a fundamentação: "A Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1 do C. TST dispõe que os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o montante do débito trabalhista, sem a dedução dos valores relativos à contribuição previdenciária e ao imposto de renda a cargo do empregado. A 'ratio decidendi' do referido verbete é impedir que parcelas de responsabilidade do trabalhador reduzam a base de cálculo da verba honorária. Todavia, a contribuição previdenciária patronal ostenta natureza jurídica distinta. Trata-se de obrigação autônoma do empregador perante a União, não integrando o crédito trabalhista do reclamante nem se revertendo em seu proveito econômico direto. O credor da referida parcela é o INSS (União), e não o trabalhador. Assim, mesmo em que se adotando como parâmetro o entendimento consolidado na OJ nº 348 da SBDI-1 do TST, dele não se extrai autorização para incluir, na base de cálculo dos honorários, valores que não compõem o débito trabalhista devido ao empregado. Nos termos do art. 791-A da CLT, os honorários sucumbenciais incidem sobre o valor que resultar da liquidação da sentença ou sobre o proveito econômico obtido, o que evidentemente se limita ao crédito reconhecido em favor da parte vencedora. A contribuição previdenciária patronal, por não constituir parcela integrante desse crédito, não compondo a base de cálculo da verba honorária. Ainda, a sentença líquida não determinou expressamente a inclusão da contribuição previdenciária patronal na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, razão pela qual a metodologia adotada observa o comando sentencial e a legislação aplicável, não havendo falar em omissão ou erro material." A questão está pacificada no âmbito do TST no sentido de que a cota-parte previdenciária patronal, verba destinada a terceiro (INSS), deve ser excluída da base de cálculo dos honorários advocatícios. É dizer, na apuração dos honorários advocatícios, não se excluem os descontos relativos à contribuição previdenciária a cargo do trabalhador, nem o imposto de renda, por se tratar de crédito recebido. Contudo, não há autorização legal para se incluir a cota-parte do empregador, a ser creditada a terceiro (INSS), que deve ser acrescida à condenação. Recurso desprovido." (Relator: Desembargador GIORGI ALAN MACHADO ARAUJO) Não prospera a insurgência. O Tribunal Regional consignou que ficou comprovado o exercício habitual da atividade de vendedor externo com utilização de motocicleta própria no desempenho das funções, circunstância demonstrada pela anotação constante da CTPS, pelas fotografias juntadas aos autos, pelo certificado de curso de pilotagem defensiva e pelos comprovantes de custeio de combustível e manutenção do veículo. Assentou, ainda, que a utilização da motocicleta constituía elemento indispensável à execução das atividades laborais. A Corte de origem registrou, ademais, que a matéria foi uniformizada pelo Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Tema nº 101 dos recursos repetitivos, no sentido de que o art. 193, § 4º, da CLT possui natureza autoaplicável, garantindo o direito ao adicional de periculosidade aos trabalhadores que exercem suas atividades mediante o uso de motocicleta em vias públicas. Nesse contexto, não se constata violação ao art. 193 da CLT nem contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST, porquanto a condenação decorreu da constatação da utilização habitual da motocicleta no exercício das atividades profissionais. Igualmente, não se verifica afronta aos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, uma vez que o Tribunal Regional concluiu, com base no conjunto probatório, que o reclamante se desincumbiu do ônus de demonstrar os fatos constitutivos do direito postulado. Os arts. 71, § 4º, e 74, § 2º, da CLT, bem como a Súmula nº 338 do TST, mostram-se impertinentes ao debate, por tratarem de matéria relativa à jornada de trabalho e ao intervalo intrajornada, estranha ao capítulo referente ao adicional de periculosidade. Por fim, eventual afronta aos arts. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal, quando muito, ocorreria de forma indireta ou reflexa, o que não viabiliza o processamento do recurso de revista. A adoção de entendimento diverso demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Denega-se seguimento ao recurso de revista. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Publique-se. Teresina-PI, data da assinatura digital. TÉSSIO DA SILVA TÔRRES Desembargador-Presidente Intimado(s) / Citado(s) - MAURICIO DE MOURA FE - DISTRIBUIDORA YORK LTDA - SOLAR.BR PARTICIPACOES S.A.
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