0000552-33.2012.8.05.0194

Intimação

TJBA · V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE PILÃO ARCADO

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE PILÃO ARCADO Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0000552-33.2012.8.05.0194 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE PILÃO ARCADO INTERESSADO: DR. LUCIO HERNAN GARCIA MUJICA e outros Advogado(s): IRINEU BISPO DE JESUS NETO (OAB:BA34752), NADILSON GOMES DO NASCIMENTO registrado(a) civilmente como NADILSON GOMES DO NASCIMENTO (OAB:BA35768), NOILDO GOMES DO NASCIMENTO (OAB:BA37150), VIVIANE SANTANA MORAES (OAB:BA34867) INTERESSADO: PERITO DR. LUCIO HERNÁN GARCÍA MUJICA e outros Advogado(s): LUIZ HENRIQUE DO VALE SILVA registrado(a) civilmente como LUIZ HENRIQUE DO VALE SILVA (OAB:BA21703), WILLIAM AUGUSTO PEREIRA DE QUEIROZ (OAB:BA4916), MAIQUE RODRIGUES FRANCA registrado(a) civilmente como MAIQUE RODRIGUES FRANCA (OAB:PE32082), EDVALDO LOPES DOS SANTOS (OAB:BA54824) SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA proposta por JOSIVAN BATISTA SOARES em face do MUNICÍPIO DE PILÃO ARCADO - BA. Alegou, a parte autora, em petição de id. 23852042, que foi admitido pelo réu em 02.01.1997, no cargo efetivo de Guarda Municipal, sob o regime estatutário instituído pela Lei Municipal nº 47/2009. Alegou que laborava em jornada de 10 horas diárias, das 08h00min às 18h00min, inclusive aos domingos e feriados, sem perceber horas extras, bem como afirmou o inadimplemento do 13º salário, do terço constitucional de férias, do adicional por tempo de serviço de 5% a cada quinquênio (art. 69 da Lei Municipal nº 47/2009) e dos depósitos de FGTS. Defendeu ainda fazer jus ao adicional de periculosidade em razão dos riscos da atividade de vigilância patrimonial. Requereu tutela antecipada e a procedência total dos pedidos. O pedido de tutela antecipada foi indeferido pela decisão interlocutória de id. 23852063, oportunidade em que foi deferida a gratuidade da justiça. Devidamente citado, o Município de Pilão Arcado apresentou contestação (id. 23852087). Em sede preliminar, arguiu inépcia da petição inicial, impossibilidade jurídica do pedido e prescrição quinquenal. No mérito, sustentou o cumprimento de jornada semanal regular sem horas extras, a quitação do 13º salário e das férias em conta bancária, a incompatibilidade do FGTS com o regime estatutário e o não enquadramento das funções de vigia/guarda patrimonial em atividade periculosa, pugnando pela improcedência. A parte autora apresentou réplica (id. 23852111 - págs. 2-6), requereu a improcedência total dos pedidos da contestação e a ratificação integral da inicial. Por meio de decisão saneadora (id. 23852111 - pág. 7), foram rejeitadas as preliminares de inépcia da exordial e de impossibilidade jurídica do pedido, deferindo-se a produção de prova pericial. O laudo pericial judicial e seus esclarecimentos complementares foram acostados nos autos (id. 27056723 e id. 186385441). Houve impugnação pelo Município réu (id. 37003394 e id. 200219323) e manifestação da parte autora (id. 35349841 e id. 199695479). Em audiência de instrução (id. 451450023), foi colhido o depoimento pessoal do autor e indeferida a prova testemunhal, convertendo-se o feito em diligência documental. O réu comprovou a juntada das fichas financeiras do servidor (id. 480877960, com registros nos id. 447543304 a id. 447545572). A parte autora apresentou alegações finais por memoriais (id. 486253019) e requereu o julgamento da lide (id. 557382805). O réu deixou transcorrer seu prazo in albis. É o relatório. Fundamento e decido. O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, ante a instrução probatória devidamente realizada, com produção de perícia técnica judicial e audiência de instrução para depoimento pessoal, restando a matéria fática suficientemente esclarecida para o julgamento definitivo de mérito. PRELIMINARES As preliminares de inépcia da inicial e de impossibilidade jurídica do pedido restaram afastadas na decisão saneadora preclusa (id. 23852111 - pág. 7), inexistindo nulidades processuais a sanar. PREJUDICIAL DE MÉRITO Quanto à prejudicial arguida pelo ente público (id. 23852087), incide a regra da prescrição quinquenal sobre as relações jurídicas de trato sucessivo travadas contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Como a ação foi proposta em 20.08.2012, operou-se a prescrição de todas as parcelas e reflexos pecuniários anteriores a 20.08.2007, remanescendo viável apenas a apreciação dos pleitos a partir de tal marco. MÉRITO A Lei Municipal nº 47/2009 (Estatuto dos Servidores Públicos de Pilão Arcado), em seu art. 70, prevê que os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. O art. 72 do mesmo diploma determina que, na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. O art. 70 do Estatuto Municipal encerra norma de eficácia limitada, que necessita de regulamentação para produzir todos os seus efeitos. Contudo, a omissão da Administração Municipal em editar a legislação específica há mais de uma década - o Estatuto data de 2009 - não pode prejudicar o servidor que exerce atividade comprovadamente perigosa. A inércia do Poder Público não pode converter-se em obstáculo ao exercício de direito previsto em lei local e assegurado pela Constituição Federal. Na ausência de regulamentação municipal específica, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia é sólida no sentido de que se aplica, de forma subsidiária, a legislação federal. A atividade de guarda municipal é considerada perigosa à luz do art. 193, II, da CLT c/c a Portaria nº 1.885/2013 do MTE, que aprovou o Anexo 3 da NR-16, enquadrando como perigosas as atividades de segurança pessoal ou patrimonial. Em caso idêntico envolvendo o mesmo Município de Pilão Arcado e o mesmo núcleo de representação advocatícia do Autor, a Segunda Câmara Cível do TJBA, assentou: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000133-95.2017.8 .05.0194 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE PILAO ARCADO Advogado (s): ERNEZILIO GONCALVES DOS SANTOS JUNIOR APELADO: JONILSON NEPOMUCENO BARRENSE Advogado (s):GINALDY GOMES DO NASCIMENTO COELHO, IRINEU BISPO DE JESUS NETO, VIVIANE SANTANA MORAES ACORDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MUNICÍPIO PILÃO ARCADO. APELAÇÃO . PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INOVAÇÃO DA LIDE EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO . MÉRITO. GUARDA MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI ESPECÍFICA . OMISSÃO DO PODER PÚBLICO QUE NÃO DEVE ENSEJAR EM PREJUÍZO AOS SEUS SERVIDORES. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA CLT. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. PERIGO QUE DECORRE DA PRÓPRIA NATUREZA DA ATIVIDADE . PAGAMENTO RETROATIVO ATÉ A DATA DA PUBLICAÇÃO DA PORTARIA 1.885/2013 DO MTE (03/12/2013). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA. PAGAMENTO DEVIDO . APELO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NEGADO PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. (…) (TJ-BA - APL: 80001339520178050194 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE PILÃO ARCADO, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2021) A aplicação subsidiária da CLT a servidores estatutários, na falta de norma municipal específica, não viola o princípio da legalidade nem a autonomia legislativa municipal. Ao contrário: prestigia o princípio da legalidade, pois confere efetividade a direito já previsto na lei local (art. 70 da Lei Municipal nº 47/2009), cuja regulamentação é dever do Município. A omissão regulamentar não pode ser invocada pelo próprio ente omisso para escusar-se do cumprimento da norma que ele mesmo editou. Quanto a perícia, esta é desnecessária para a comprovação da periculosidade na atividade de guarda municipal. Conforme reconhecido jurisprudencialmente, o perigo decorre da própria natureza da atividade de guarda, estando intrinsecamente ligado à sua finalidade de manutenção da segurança. Trata-se de periculosidade reconhecida objetivamente pela normatização de regência: o Anexo 3 da NR-16, aprovado pela Portaria nº 1.885/2013 do MTE, enquadra a atividade de segurança pessoal ou patrimonial como perigosa, dispensando a comprovação pericial caso a caso quando o exercício da função se enquadra diretamente na descrição normativa. O próprio TJBA, no caso idêntico envolvendo este Município (Apelação nº 8000133-95.2017.8.05.0194), decidiu que "como o perigo decorre da própria natureza da atividade de guarda, estando intrinsecamente ligado à sua finalidade de manutenção da segurança, torna-se desnecessária a exigência de laudo pericial oficial." O Autor comprovou documentalmente o exercício da função de vigilante. O contracheque de abril de 2012 (id. 23852057) demonstra o cargo de "GUARDA MUNICIPAL", com vencimento base de R$ 895,33 (oitocentos e noventa e cinco reais e trinta e três centavos), Seção "VIGIA". Narrou, sem impugnação específica do Réu quanto a este ponto fático, que labora fazendo a segurança da população durante toda o dia, exposto a risco. O Município, embora tenha impugnado o direito, não negou especificamente o fato de que o Autor exerce atividade de vigilância patrimonial no Mercado Municipal, incidindo o ônus da impugnação especificada, nos termos do art. 341 do CPC. O fato é, pois, incontroverso. Quanto a há prescrição do fundo de direito a ser pronunciada. A pretensão do Autor é de trato sucessivo: o adicional de periculosidade é parcela que se renova mês a mês enquanto persistir a exposição ao risco. Nos termos da Súmula 85 do STJ, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. O Tema 1.410 do STJ, julgado pela Primeira Seção, consolidou que a prescrição do fundo de direito depende da negativa expressa do direito reclamado, em ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor, e que a inércia do ente público em implantar a vantagem não deflagra o prazo prescricional: Nos autos, não há prova de que o direito tenha sido negado expressamente por ato administrativo formalizado com ciência ao Autor. O que se constata é a inércia da Administração Municipal em regulamentar e implantar o adicional, o que não deflagra a prescrição do fundo de direito. Nesse sentido, o STJ já decidiu que, constatada omissão da Administração Pública, afasta-se a prescrição do fundo de direito, aplicando-se a Súmula 85/STJ. Dessa forma, a prescrição quinquenal incide apenas sobre as parcelas vencidas antes de 20 de agosto de 2007 (cinco anos anteriores ao ajuizamento, ocorrido em 20 de agosto de 2012). Contudo, como os efeitos financeiros são devidos apenas a partir da publicação da Portaria nº 1.885/2013 (03.12.2013), nos termos do art. 196 da CLT, todas as parcelas são posteriores ao marco prescricional quinquenal. O art. 196 da CLT estabelece que os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade são devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho. A atividade de segurança pessoal e patrimonial foi incluída como perigosa pelo Anexo 3 da NR-16, aprovado pela Portaria nº 1.885/2013 do MTE, publicada em 03 de dezembro de 2013. Portanto, os efeitos financeiros retroagem a 03 de dezembro de 2013, e não a 1997 (início do vínculo) nem a data anterior qualquer. Esse é o entendimento pacífico do TJBA, conforme se extrai dos precedentes já citados. Por fim, o adicional de periculosidade é devido no percentual de 30% sobre o vencimento básico do servidor, conforme art. 193, § 1º, da CLT, aplicável subsidiariamente. O Estatuto Municipal, em seu art. 70, também estabelece que o adicional incide "sobre o vencimento do cargo efetivo." O art. 69 da Lei Municipal nº 47/2009 assegura ao servidor público o adicional por tempo de serviço no importe de 5% a cada 5 anos de efetivo exercício público prestado. O exame analítico das fichas financeiras (id. 447543304) evidencia que a referida verba somente passou a ser adimplida na folha de pagamento em julho de 2014. Desse modo, o réu deve ser condenado a pagar as diferenças pretéritas devidas no período imprescrito de 20/08/2007 até junho de 2014, observando-se a evolução dos quinquênios adquiridos pelo autor. Ainda, do exame das fichas financeiras encartadas no id. 447543304 (págs. 1-3) comprova a ausência de quitação da gratificação natalina relativa ao ano de 2008 e do terço constitucional de férias relativo aos períodos aquisitivos não prescritos correspondentes aos anos de 2007 a 2009. Com relação aos demais exercícios, os pagamentos restaram demonstrados nos autos (id. 447543304 a id. 447545572). Portanto, procede em parte o pleito para compelir o Município ao pagamento do 13º salário de 2008 e do terço constitucional de férias dos anos de 2007, 2008 e 2009. Quanto as horas Extraordinárias, Domingos e Feriados, não constam dos autos controles de ponto ou elementos idôneos de prova a demonstrar a extrapolação habitual da jornada de 40 horas semanais no período controvertido, tendo a parte autora sucumbido em seu ônus probatório (art. 373, I, do CPC). Ademais, os demonstrativos acostados indicam que o labor noturno e as horas extraordinárias eventuais foram devidamente remunerados quando prestados (id. 447543304 a id. 447545572). Logo, impõe-se a improcedência destes pedidos. Quanto ao regime Jurídico e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), os documentos funcionais (id. 23852057 e id. 447543305) comprovam que a parte autora é titular de cargo público de provimento efetivo, admitida em 02 de janeiro de 1997 e regida pelo regime estatutário próprio (Lei Municipal nº 47/2009). Por conseguinte, é manifestamente incabível a pretensão aos depósitos de FGTS, vantagem celetista não estendida aos servidores estatutários estáveis pelo art. 39, § 3º, da Constituição Federal. DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no art. 487, II, do Código de Processo Civil, PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL das parcelas anteriores a 20.08.2007 e, no mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial: i. CONDENO o Município de Pilão Arcado - BA a pagar em favor da parte autora as diferenças do adicional por tempo de serviço (quinquênio) no percentual de 5% sobre o vencimento básico a cada cinco anos de exercício, devidas desde 20.08.2007 até a efetiva implantação em folha ocorrida em julho de 2014; ii. CONDENO o réu a pagar à parte autora o 13º salário referente ao exercício de 2008 e o terço constitucional de férias correspondente aos períodos aquisitivos imprescritos de 2007 a 2009; iii. CONDENO o Município de Pilão Arcado ao pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento básico do Autor, com efeitos financeiros a partir de 03 de dezembro de 2013, respeitada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas antes de 20 de agosto de 2012; JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos, consistentes na percepção de depósitos de FGTS e reflexos, bem como no pagamento de horas extras e dobra de domingos e feriados. Os valores devidos em decorrência desta condenação judicial deverão ser devidamente apurados em regular fase de liquidação de sentença, observando-se os seguintes parâmetros: I - Até 08/12/2021: incidência de correção monetária com base no IPCA-E, desde a data em que cada parcela remuneratória deveria ter sido paga, e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a contar da citação do Município réu; II - A partir de 09/12/2021: incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021." Em face da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% para cada uma, ressalvada a isenção conferida à Fazenda Pública e a suspensão da exigibilidade em relação à autora por ser beneficiária da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC). A fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais dar-se-á quando liquidado o julgado, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado e cumpridas as diligências de praxe, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Pilão Arcado, data registrada no sistema. GUILHERME LOPES ATHAYDE JUIZ DE DIREITO