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TST · 1ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 1ª Turma GMARPJ/rsl I - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, aplica-se o juízo de adequação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista. Agravo e Agravo de instrumento conhecidos e providos. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. MERO INADIMPLEMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização e em decorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. 3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas como decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 4. Por outro lado, também não há conformidade com o decidido no Tema 246 reconhecer a culpa do administrador público fundamentando-se no fato objetivo do inadimplemento de débitos trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 392-36.2012.5.14.0411, em que é Recorrente(s) ESTADO DO ACRE e são Recorrido(s)S COOPERATIVA DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS ALTO ACRE LTDA. - COOPERALTO, O.C. DE OLIVEIRA e TIAGO FERREIRA DE AMORIM. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo e ao agravo de instrumento interposto pelo réu ESTADO DO ACRE, mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública (fls. 566/579). Contra essa decisão, após o desprovimento dos embargos declaratórios opostos, o segundo réu interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de adequação (fls. 673/674). É o relatório. V O T O RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC I - AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do art. 507 do CPC. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, porém, em razão do julgamento do Tema 246, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" e do Tema 1.118 pelo qual ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", os autos retornaram à Turma para o exercício de eventual juízo de adequação. E como o julgado anterior é dissonante com o entendimento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal e ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, exerce-se o juízo de adequação previsto no art. 1.030, II, do CPC para DAR PROVIMENTO ao agravo e ao agravo de instrumento para se determinar o julgamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse, inclusive com adoção dos termos da decisão monocrática: 2.2 MÉRITO Nas razões do agravo, o agravante sustenta que, por ocasião do julgamento realizado em 24.11.2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Afirma que apenas há responsabilidade subsidiária da Administração quando efetivamente se verificar a culpa "in vigilando" e "in eligendo" do Poder Público, a qual não se presumiria diante da inadimplência de verbas trabalhistas, o que por si só seriam conjecturas. Pois bem. Na decisão agravada constou fundamentado que a decisão de primeiro grau está em consonância com a mais atualizada e jurisprudência trabalhista, que admite a possibilidade de aplicar a responsabilidade subsidiária à Administração Pública, desde que presente a culpa "in vigilando" e/ou "in eligendo", nos termos da Súmula n. 331, do TST. Além do que, constou que a redação da referida Súmula foi conferida pela Resolução nº 174/2011 do TST, que já observa a decisão proferida na ADC nº 16 pelo STF, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, e, portanto, superada a discussão sobre a aplicação da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, pelo inadimplemento de verbas trabalhistas ao empregado contratado pela empresa prestadora de serviços, real empregadora. Não obstante a fundamentação acima mencionada, a decisão agravada ressaltou que apesar da primeira reclamada ter sido contratada após a realização de procedimento licitatório, tal fato não afastava a sua culpa "in eligendo" da tomadora de serviços quando constatado, posteriormente, o descumprimento do ajuste firmado. Foi observado que a recorrente, ora agravante, em seu dever de fiscalização do contrato, poderia ter exigido da empresa prestadora de serviços a comprovação de regularidade na quitação das verbas trabalhistas do mês anterior ao pagamento, ou seja, ao repasse dos recursos financeiros à empresa contratada, e, caso a medida não fosse suficiente, sustar o pagamento de parcelas do contrato, nos termos do artigo 116, § 3º, da Lei nº. 8.666/93. Acerca da matéria, é oportuno citar jurisprudência atualizada do Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO. -CULPA IN VIGILANDO-. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NA ADC 16. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa -in vigilando- da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Na hipótese dos autos, o TRT registrou, de forma expressa, a culpa -in vigilando- da Administração Pública, motivo pelo qual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, -caput-, do Código Civil, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Agravo de Instrumento não provido. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A Decisão do Regional está em sintonia com a atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n.º 382 da SBDI-1. Ressalva de entendimento da Relatora. Agravo de Instrumento não provido. (TST - Processo AIRR - 38700- 43.2009.5.04.0018 - Data de Julgamento: 23/05/2012, Relatora Juíza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/05/2012) - (grifo do original) Sobre a abrangência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, frise-se que alcança todas as obrigações contratuais, conforme interpretação extraída da Súmula n. 331, do TST, considerando que a finalidade é assegurar ao trabalhador a percepção de todos os créditos trabalhistas devidos e inadimplidos pelo empregador. Por todo o exposto, inexiste nos autos elementos que ensejam a modificação da decisão monocrática proferida às fls. 235/239, ressaltando que se trata de matéria conhecida deste Tribunal, tendo sido aplicado o entendimento predominante na jurisprudência trabalhista. 2.3 CONCLUSÃO ANTE O EXPOSTO, conhece-se do agravo. No mérito, nega-se-lhe provimento, mantendo a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos. Decisão monocrática do Relator: [...] No caso em apreço, observa-se que a sentença de primeiro grau encontra se em consonância com as reiteradas decisões deste Tribunal quanto à matéria atinente à responsabilidade subsidiária do ente público nas relações de terceirização. Como é cediço, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas decorre da teoria do risco, bem como da culpa aquiliana, aliada aos princípios de tutela ao hipossuficiente. Nesse contexto a Súmula n. 331, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho TST, enuncia o seguinte: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n° 8.666/1993). A Lei 8.666/93 foi editada visando regulamentar o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, incluindo contratação de serviços. É certo que em seu art. 71 trata sobre a responsabilidade relacionada a encargos trabalhistas decorrentes desses contratos, definindo que são ônus daquele que contratar com o ente público. Todavia, tal dispositivo, isoladamente, não pode prevalecer, ante o ordenamento jurídico positivo como um todo, analisado em seu conjunto. Outrossim, com a nova redação dada ao dispositivo supra, com a Lei 9.032/95, verifica-se que foi aberta uma ressalva, expressa, quanto ao adimplemento de créditos previdenciários, para se admitir condenação solidária da Administração Pública e do contratado, por encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Se é assim, nos termos legais, quanto aos créditos de natureza previdenciária, com muito mais razão também deve ser adotada tal interpretação quanto aos créditos trabalhistas, quer porque aqueles são decorrentes, acessórios destes, quer porque estes têm primazia e preferência absoluta em relação a quaisquer outros créditos, conforme já estabelecido no art. 186 do Código Tributário Nacional. Ainda deve ser destacado que também na Lei 8.666/93 encontra-se a regra no sentido de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do contrato à contratada inadimplente (§ 3°, do art. 116), sob pena de arcar com a culpa "in vigilando", se não o fizer. Ademais, vale ressaltar que, de acordo com a orientação jurisprudencial pacificada no âmbito do TST, tem-se que a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público funda-se na culpa "in eligendo" e "in vigilando", ante a má escolha do preposto e a falha na fiscalização, que está associada à concepção de inobservância do dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independente da verificação de eventual inidoneidade econômico-financeira. Nesse prisma, devem ser ressaltadas as lições do professor Maurício Godinho Delgado, in Curso de Direito do Trabalho, 3ª ed., LTR, p. 9: [...] Assim, a interpretação sistemática do nosso ordenamento jurídico, inclusive observando os princípios trabalhistas, revela a plena possibilidade de responsabilização subsidiária dos órgãos da Administração Pública, na forma consolidada pela Súmula n. 331 do TST. Com efeito, o tomador somente responderá se o prestador não quitar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito, ressalvando hipótese de ação regressiva contra esse, o que se verifica do art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho, aplicado por analogia. Esse é o entendimento que prevalece nesta Corte, consoante demonstram os precedentes a seguir transcritos: [...] Ademais, não há falar em aplicação da Súmula 331, IV, do TST, somente quando ocorrer fraude à legislação trabalhista, pois a referida súmula não faz essa limitação. Ressalte-se que a Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, já foi apreciada na sessão plenária do dia 24-11-2010 pelo Supremo Tribunal Federal STF, relativamente à inconstitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/1993, quando o STF deu provimento a outras Reclamações ajuizadas contra decisões do TST. Oportunamente, a Ministra Carmem Lúcia, em decisão proferida em sede de agravo regimental, na Reclamação n. Rcl 10645 AgR / PA - PARÁ, publicada em 2/12/2010 (Fonte: www.stf.jus.br), considerou que a aplicação da Súmula n. 331, item IV do TST, por órgão fracionário, implicaria negar a vigência ao § 1° do arl 7JI da Lei 8.666/1993 e, portanto, em ofensa à Súmula Vinculante n. 10. Pede-se vênia para transcrever os fundamentos, "verbis": [...] Vê-se, pois, que a disposição constante no § 1°, art. 71 da Lei n. 8.666/1993 é constitucional. E esse dispositivo estabelece o seguinte: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995, original sem grifo) Apesar de ser possível concluir, pela leitura de aludido dispositivo, que a Administração Pública não responderia pelos créditos trabalhistas em caso de inadimplência da prestadora dos serviços, por ela contratada, numa interpretação sistemática, principalmente diante da expressa constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, deve ser verificado cada caso em particular, não sendo razoável a generalização dos casos. Nesse sentido foi a matéria veiculada no "site" no STF, relativamente ao julgamento da ADC n. 16: Segundo o presidente do STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. (Fonte: www.stf.jus.br) Nesse diapasão, pode-se afirmar então, que o ente público tomador dos serviços, além de provar que realizou contrato com empresa prestadora de serviços não atinente à sua área fim, mediante licitação, deve também provar que se atentou para a obrigação de fiscalizar o contrato firmado com a empresa contratada, nos termos da Lei n. 8.666/93, até porque o fornecedor da mão de obra e o tomador dos serviços possuem, sem sombras de dúvida, maior aptidão para a produção da prova, pois são os detentores da documentação relativa ao contrato firmado entre estes para a execução dos serviços, além da condução do serviço que foi fornecido e prestado, no caso a mão-de-obra. Desse intento, a recorrente não se desincumbiu. Diferentemente do alegado, não restou sobejamente comprovado que a recorrente envidou todos os esforços necessários para coibir a atitude faltosa da 1ª e 2ª reclamadas, tanto que efetivamente ocorreram as inadimplências trabalhistas em desfavor da reclamante. De fato, os documentos colacionados, notadamente os de fl. 129 e seguintes, demonstram que a recorrente tinha ciência inequívoca das irregularidades e nada fez para saná-las, incorrendo em omissão ou culpa "in vigilando". Ou seja, a recorrente não logrou provar nenhum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC), a qual efetivamente prestou-lhes seus serviços, despendendo sua força de trabalho, sendo, portanto, isento de qualquer culpa ou falta de fiscalização por parte da recorrente. Assim, a mesma lei que estabelece a ausência de responsabilidade do ente público pela ausência de pagamento das verbas trabalhistas nos contratos, também é precisa quanto o poder-dever de fiscalização. Aliás, o Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão editou a Instrução normativa n. 02/2008, que foi alterada pela Instrução Normativa n. 03/2009, além de outros instrumentos conhecidos pelos entes públicos, exatamente com a finalidade de facilitar a fiscalização prevista na Lei n. 8.666/93. Logo, não comprovando que procedeu em conformidade com o dispositivo legal mencionado, imitiu-se na culpa "in vigilando", que está associada à concepção de inobservância do dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independentemente da verificação de eventual inidoneidade econômico-financeira. Assim, a partir da verificação do caso concreto e reconhecida a omissão culposa, é possível responsabilizar a Administração Pública, sem que haja afronta ao art. 71 da Lei n. 8.666/93, pois, na verdade, o que se está realizando é uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, principalmente diante do princípio da proteção inerente ao Direito do Trabalho. Aliás, não se pode conceber que o ilícito trabalhista favoreça indevidamente aquele que já foi beneficiário do trabalho humano, despendido pela autora, de acordo com o princípio da igualdade substancial, insculpido pelo art. 5°, "caput", e inc. I, da CF, o que não viola a ordem jurídica vigente. Esclareça-se, apenas para que não haja alegação de nulidade, que relativamente à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante n. 10 do STF), o Tribunal Pleno do TRT-14ª Região, no incidente de uniformização de jurisprudência n. 00308.2008.005.14.00-6, tendo como Relatora a Desembargadora Maria Cesarineide de Souza Lima, não declarou a inconstitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei n. 8.666/93, estando em consonância com a decisão proferida pelo STF na ADC n. 16. Referido acórdão foi publicado em 19/5/2009, restando assim ementado: [...] Assim, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil e item III da Instrução Normativa n. 17/2000 do TST, nega-se seguimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado do Acre, considerando que a decisão prolatada está em conformidade com o entendimento pacificado nesta Corte. Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Pontua, ainda, que é ônus da parte autora a comprovação da falha fiscalizatória. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização e em decorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas, conforme se depreende do trecho destacado. De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas como decorrência de atribuir ao ente público o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, também não há conformidade com o decidido no Tema 246 reconhecer a culpa do administrador público fundamentando-se no fato objetivo do inadimplemento de débitos trabalhistas. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. 2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - em juízo de adequação, dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. Brasília, 26 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR Ministro Relator
TST · 1ª Turma · ACORDAO
A C Ó R D Ã O 1ª Turma GMARPJ/rsl I - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, aplica-se o juízo de adequação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista. Agravo e Agravo de instrumento conhecidos e providos. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. MERO INADIMPLEMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização e em decorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. 3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas como decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 4. Por outro lado, também não há conformidade com o decidido no Tema 246 reconhecer a culpa do administrador público fundamentando-se no fato objetivo do inadimplemento de débitos trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 392-36.2012.5.14.0411, em que é Recorrente(s) ESTADO DO ACRE e são Recorrido(s)S COOPERATIVA DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS ALTO ACRE LTDA. - COOPERALTO, O.C. DE OLIVEIRA e TIAGO FERREIRA DE AMORIM. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo e ao agravo de instrumento interposto pelo réu ESTADO DO ACRE, mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública (fls. 566/579). Contra essa decisão, após o desprovimento dos embargos declaratórios opostos, o segundo réu interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de adequação (fls. 673/674). É o relatório. V O T O RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC I - AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade já foram objeto de manifestação por parte desta e. Turma, nos termos do art. 507 do CPC. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, porém, em razão do julgamento do Tema 246, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" e do Tema 1.118 pelo qual ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", os autos retornaram à Turma para o exercício de eventual juízo de adequação. E como o julgado anterior é dissonante com o entendimento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal e ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, exerce-se o juízo de adequação previsto no art. 1.030, II, do CPC para DAR PROVIMENTO ao agravo e ao agravo de instrumento para se determinar o julgamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse, inclusive com adoção dos termos da decisão monocrática: 2.2 MÉRITO Nas razões do agravo, o agravante sustenta que, por ocasião do julgamento realizado em 24.11.2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Afirma que apenas há responsabilidade subsidiária da Administração quando efetivamente se verificar a culpa "in vigilando" e "in eligendo" do Poder Público, a qual não se presumiria diante da inadimplência de verbas trabalhistas, o que por si só seriam conjecturas. Pois bem. Na decisão agravada constou fundamentado que a decisão de primeiro grau está em consonância com a mais atualizada e jurisprudência trabalhista, que admite a possibilidade de aplicar a responsabilidade subsidiária à Administração Pública, desde que presente a culpa "in vigilando" e/ou "in eligendo", nos termos da Súmula n. 331, do TST. Além do que, constou que a redação da referida Súmula foi conferida pela Resolução nº 174/2011 do TST, que já observa a decisão proferida na ADC nº 16 pelo STF, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, e, portanto, superada a discussão sobre a aplicação da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, pelo inadimplemento de verbas trabalhistas ao empregado contratado pela empresa prestadora de serviços, real empregadora. Não obstante a fundamentação acima mencionada, a decisão agravada ressaltou que apesar da primeira reclamada ter sido contratada após a realização de procedimento licitatório, tal fato não afastava a sua culpa "in eligendo" da tomadora de serviços quando constatado, posteriormente, o descumprimento do ajuste firmado. Foi observado que a recorrente, ora agravante, em seu dever de fiscalização do contrato, poderia ter exigido da empresa prestadora de serviços a comprovação de regularidade na quitação das verbas trabalhistas do mês anterior ao pagamento, ou seja, ao repasse dos recursos financeiros à empresa contratada, e, caso a medida não fosse suficiente, sustar o pagamento de parcelas do contrato, nos termos do artigo 116, § 3º, da Lei nº. 8.666/93. Acerca da matéria, é oportuno citar jurisprudência atualizada do Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO. -CULPA IN VIGILANDO-. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NA ADC 16. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa -in vigilando- da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Na hipótese dos autos, o TRT registrou, de forma expressa, a culpa -in vigilando- da Administração Pública, motivo pelo qual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, -caput-, do Código Civil, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Agravo de Instrumento não provido. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A Decisão do Regional está em sintonia com a atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n.º 382 da SBDI-1. Ressalva de entendimento da Relatora. Agravo de Instrumento não provido. (TST - Processo AIRR - 38700- 43.2009.5.04.0018 - Data de Julgamento: 23/05/2012, Relatora Juíza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/05/2012) - (grifo do original) Sobre a abrangência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, frise-se que alcança todas as obrigações contratuais, conforme interpretação extraída da Súmula n. 331, do TST, considerando que a finalidade é assegurar ao trabalhador a percepção de todos os créditos trabalhistas devidos e inadimplidos pelo empregador. Por todo o exposto, inexiste nos autos elementos que ensejam a modificação da decisão monocrática proferida às fls. 235/239, ressaltando que se trata de matéria conhecida deste Tribunal, tendo sido aplicado o entendimento predominante na jurisprudência trabalhista. 2.3 CONCLUSÃO ANTE O EXPOSTO, conhece-se do agravo. No mérito, nega-se-lhe provimento, mantendo a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos. Decisão monocrática do Relator: [...] No caso em apreço, observa-se que a sentença de primeiro grau encontra se em consonância com as reiteradas decisões deste Tribunal quanto à matéria atinente à responsabilidade subsidiária do ente público nas relações de terceirização. Como é cediço, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas decorre da teoria do risco, bem como da culpa aquiliana, aliada aos princípios de tutela ao hipossuficiente. Nesse contexto a Súmula n. 331, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho TST, enuncia o seguinte: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n° 8.666/1993). A Lei 8.666/93 foi editada visando regulamentar o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, incluindo contratação de serviços. É certo que em seu art. 71 trata sobre a responsabilidade relacionada a encargos trabalhistas decorrentes desses contratos, definindo que são ônus daquele que contratar com o ente público. Todavia, tal dispositivo, isoladamente, não pode prevalecer, ante o ordenamento jurídico positivo como um todo, analisado em seu conjunto. Outrossim, com a nova redação dada ao dispositivo supra, com a Lei 9.032/95, verifica-se que foi aberta uma ressalva, expressa, quanto ao adimplemento de créditos previdenciários, para se admitir condenação solidária da Administração Pública e do contratado, por encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Se é assim, nos termos legais, quanto aos créditos de natureza previdenciária, com muito mais razão também deve ser adotada tal interpretação quanto aos créditos trabalhistas, quer porque aqueles são decorrentes, acessórios destes, quer porque estes têm primazia e preferência absoluta em relação a quaisquer outros créditos, conforme já estabelecido no art. 186 do Código Tributário Nacional. Ainda deve ser destacado que também na Lei 8.666/93 encontra-se a regra no sentido de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do contrato à contratada inadimplente (§ 3°, do art. 116), sob pena de arcar com a culpa "in vigilando", se não o fizer. Ademais, vale ressaltar que, de acordo com a orientação jurisprudencial pacificada no âmbito do TST, tem-se que a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público funda-se na culpa "in eligendo" e "in vigilando", ante a má escolha do preposto e a falha na fiscalização, que está associada à concepção de inobservância do dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independente da verificação de eventual inidoneidade econômico-financeira. Nesse prisma, devem ser ressaltadas as lições do professor Maurício Godinho Delgado, in Curso de Direito do Trabalho, 3ª ed., LTR, p. 9: [...] Assim, a interpretação sistemática do nosso ordenamento jurídico, inclusive observando os princípios trabalhistas, revela a plena possibilidade de responsabilização subsidiária dos órgãos da Administração Pública, na forma consolidada pela Súmula n. 331 do TST. Com efeito, o tomador somente responderá se o prestador não quitar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito, ressalvando hipótese de ação regressiva contra esse, o que se verifica do art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho, aplicado por analogia. Esse é o entendimento que prevalece nesta Corte, consoante demonstram os precedentes a seguir transcritos: [...] Ademais, não há falar em aplicação da Súmula 331, IV, do TST, somente quando ocorrer fraude à legislação trabalhista, pois a referida súmula não faz essa limitação. Ressalte-se que a Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, já foi apreciada na sessão plenária do dia 24-11-2010 pelo Supremo Tribunal Federal STF, relativamente à inconstitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/1993, quando o STF deu provimento a outras Reclamações ajuizadas contra decisões do TST. Oportunamente, a Ministra Carmem Lúcia, em decisão proferida em sede de agravo regimental, na Reclamação n. Rcl 10645 AgR / PA - PARÁ, publicada em 2/12/2010 (Fonte: www.stf.jus.br), considerou que a aplicação da Súmula n. 331, item IV do TST, por órgão fracionário, implicaria negar a vigência ao § 1° do arl 7JI da Lei 8.666/1993 e, portanto, em ofensa à Súmula Vinculante n. 10. Pede-se vênia para transcrever os fundamentos, "verbis": [...] Vê-se, pois, que a disposição constante no § 1°, art. 71 da Lei n. 8.666/1993 é constitucional. E esse dispositivo estabelece o seguinte: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995, original sem grifo) Apesar de ser possível concluir, pela leitura de aludido dispositivo, que a Administração Pública não responderia pelos créditos trabalhistas em caso de inadimplência da prestadora dos serviços, por ela contratada, numa interpretação sistemática, principalmente diante da expressa constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, deve ser verificado cada caso em particular, não sendo razoável a generalização dos casos. Nesse sentido foi a matéria veiculada no "site" no STF, relativamente ao julgamento da ADC n. 16: Segundo o presidente do STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. (Fonte: www.stf.jus.br) Nesse diapasão, pode-se afirmar então, que o ente público tomador dos serviços, além de provar que realizou contrato com empresa prestadora de serviços não atinente à sua área fim, mediante licitação, deve também provar que se atentou para a obrigação de fiscalizar o contrato firmado com a empresa contratada, nos termos da Lei n. 8.666/93, até porque o fornecedor da mão de obra e o tomador dos serviços possuem, sem sombras de dúvida, maior aptidão para a produção da prova, pois são os detentores da documentação relativa ao contrato firmado entre estes para a execução dos serviços, além da condução do serviço que foi fornecido e prestado, no caso a mão-de-obra. Desse intento, a recorrente não se desincumbiu. Diferentemente do alegado, não restou sobejamente comprovado que a recorrente envidou todos os esforços necessários para coibir a atitude faltosa da 1ª e 2ª reclamadas, tanto que efetivamente ocorreram as inadimplências trabalhistas em desfavor da reclamante. De fato, os documentos colacionados, notadamente os de fl. 129 e seguintes, demonstram que a recorrente tinha ciência inequívoca das irregularidades e nada fez para saná-las, incorrendo em omissão ou culpa "in vigilando". Ou seja, a recorrente não logrou provar nenhum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC), a qual efetivamente prestou-lhes seus serviços, despendendo sua força de trabalho, sendo, portanto, isento de qualquer culpa ou falta de fiscalização por parte da recorrente. Assim, a mesma lei que estabelece a ausência de responsabilidade do ente público pela ausência de pagamento das verbas trabalhistas nos contratos, também é precisa quanto o poder-dever de fiscalização. Aliás, o Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão editou a Instrução normativa n. 02/2008, que foi alterada pela Instrução Normativa n. 03/2009, além de outros instrumentos conhecidos pelos entes públicos, exatamente com a finalidade de facilitar a fiscalização prevista na Lei n. 8.666/93. Logo, não comprovando que procedeu em conformidade com o dispositivo legal mencionado, imitiu-se na culpa "in vigilando", que está associada à concepção de inobservância do dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independentemente da verificação de eventual inidoneidade econômico-financeira. Assim, a partir da verificação do caso concreto e reconhecida a omissão culposa, é possível responsabilizar a Administração Pública, sem que haja afronta ao art. 71 da Lei n. 8.666/93, pois, na verdade, o que se está realizando é uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, principalmente diante do princípio da proteção inerente ao Direito do Trabalho. Aliás, não se pode conceber que o ilícito trabalhista favoreça indevidamente aquele que já foi beneficiário do trabalho humano, despendido pela autora, de acordo com o princípio da igualdade substancial, insculpido pelo art. 5°, "caput", e inc. I, da CF, o que não viola a ordem jurídica vigente. Esclareça-se, apenas para que não haja alegação de nulidade, que relativamente à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante n. 10 do STF), o Tribunal Pleno do TRT-14ª Região, no incidente de uniformização de jurisprudência n. 00308.2008.005.14.00-6, tendo como Relatora a Desembargadora Maria Cesarineide de Souza Lima, não declarou a inconstitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei n. 8.666/93, estando em consonância com a decisão proferida pelo STF na ADC n. 16. Referido acórdão foi publicado em 19/5/2009, restando assim ementado: [...] Assim, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil e item III da Instrução Normativa n. 17/2000 do TST, nega-se seguimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado do Acre, considerando que a decisão prolatada está em conformidade com o entendimento pacificado nesta Corte. Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Pontua, ainda, que é ônus da parte autora a comprovação da falha fiscalizatória. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização e em decorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas, conforme se depreende do trecho destacado. De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas como decorrência de atribuir ao ente público o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, também não há conformidade com o decidido no Tema 246 reconhecer a culpa do administrador público fundamentando-se no fato objetivo do inadimplemento de débitos trabalhistas. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. 2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - em juízo de adequação, dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. Brasília, 26 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR Ministro Relator
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