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0000390-72.2013.8.08.0015
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Intimação
TJES · Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000390-72.2013.8.08.0015 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: VIACAO MAR ABERTO LTDA e outros APELADO: ALEX DE JESUS FERREIRA RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. TRANSPORTE ESCOLAR. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. OMISSÃO FISCALIZATÓRIA. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de Conceição da Barra contra sentença proferida em ação de indenização por danos morais e estéticos ajuizada por vítima de acidente envolvendo transporte escolar, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a empresa prestadora do serviço ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 e reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente municipal. O acidente ocorreu em 22/08/2011, quando ônibus que transportava 29 estudantes capotou e caiu em ribanceira após tentativa de desvio, ocasionando morte de um aluno e lesões em diversos passageiros. O Município sustenta ausência de comprovação de culpa administrativa e impossibilidade de responsabilização subsidiária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se a omissão do Município no dever de fiscalização do serviço público de transporte escolar configura culpa administrativa apta a ensejar responsabilidade civil subsidiária; e (ii) estabelecer se a responsabilidade objetiva da concessionária exclui a responsabilidade subsidiária do ente público delegante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A delegação da execução de serviço público essencial não afasta a titularidade estatal nem o dever específico de proteção à integridade física dos usuários, incidindo a cláusula de incolumidade prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 4. A responsabilidade civil do ente público por omissão exige demonstração de culpa administrativa, a qual se evidencia quando comprovada falha concreta no dever de fiscalização da atividade delegada. 5. O conjunto probatório demonstra que o Município tolerou, por décadas, a prestação do serviço de transporte coletivo e escolar sem prévio procedimento licitatório, mesmo após reiteradas notificações e ação civil pública promovida pelo Ministério Público. 6. A prova documental revela que o veículo envolvido no acidente operava sem credenciamento específico para transporte escolar perante o DETRAN/ES e com licenciamento regularizado apenas no dia subsequente ao sinistro, o que evidencia grave deficiência fiscalizatória. 7. A divergência entre o veículo efetivamente utilizado no transporte e aquele formalmente vinculado ao contrato firmado com o motorista reforça a ausência de controle prévio e inspeção adequada pelo poder concedente. 8. A omissão estatal prolongada, ao permitir a execução de serviço essencial em condições precárias e irregulares, cria ambiente propício à ocorrência do dano e estabelece nexo causal suficiente para a responsabilização subsidiária do Município. 9. A responsabilidade objetiva da concessionária, fundada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, não exclui a responsabilidade subsidiária do ente público, que permanece como garantidor da adequada prestação do serviço público delegado. 10. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a responsabilidade subsidiária do poder concedente quando o concessionário não dispõe de meios suficientes para satisfazer a obrigação indenizatória. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A delegação de serviço público essencial não exonera o ente público do dever de fiscalização e da garantia de incolumidade dos usuários. 2. A omissão prolongada e comprovada do poder concedente na fiscalização de serviço delegado caracteriza culpa in vigilando e fundamenta sua responsabilidade subsidiária. 3. A responsabilidade objetiva da concessionária prestadora de serviço público não exclui a responsabilidade subsidiária do ente estatal delegante. 4. A tolerância estatal com a prestação irregular e precária de transporte escolar constitui falha administrativa apta a ensejar dever de indenizar subsidiariamente. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Como brevemente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Conceição da Barra contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Conceição da Barra (Id 19546063) que, na presente “ação de indenização por danos morais e estéticos” ajuizada em seu desfavor (+1) por Alex Jesus Ferreira, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de: (i) condenar a 1ª requerida Viação Mar Aberto ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais; e (ii) reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º requerido Município de Conceição da Barra, que deverá responder pela obrigação pecuniária caso a 1ª requerida não possua meios suficientes para a satisfação do crédito. Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Colegiado, razão pela qual avanço ao conteúdo meritório da demanda a partir de uma breve síntese dos fatos a ela subjacentes. Na petição inicial, relata a autora/apelada que, em 22/08/2011, ter sido uma das vítimas de grave acidente automobilístico no Km 27,6 da Rodovia BR-101, no distrito de Braço do Rio, município de Conceição da Barra/ES, quando o ônibus Mercedes-Benz placa KMS-6271, que realizava o transporte escolar de 29 (vinte e nove) alunos, desceu por uma ribanceira ao desviar de um caminhão, capotou e caiu numa ribanceira de cerca de 50 (cinquenta) metros, do que resultou o falecimento de um estudante de 14 (quatorze) anos, além de lesões em outros 15 (quatorze) e, no seu caso específico, sofreu ferimentos, dores físicas e severo abalo psicológico (traumas e insônia). Noticia ainda que o veículo operava sem autorização do DETRAN/ES para transporte escolar, pertencia a terceiro (Reinaldo Couto) alheio ao contrato administrativo e era conduzido por motorista sem habilitação especial para a atividade. Ao recepcionar o feito, o MM. Juiz determinou a reunião das diversas ações conexas decorrentes do mesmo acidente para julgamento conjunto, converteu o rito sumário em ordinário e o indeferiu o pedido dos requeridos de denunciação da lide ao proprietário do veículo. Finda a fase instrutória, foi proferida a sentença que, como acima dito, julgou procedentes em parte os pedidos a fim de: (i) condenar a 1ª requerida Viação Mar Aberto ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais;e (ii) reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º requerido Município de Conceição da Barra, que deverá responder pela obrigação pecuniária caso a 1ª requerida não possua meios suficientes para a satisfação do crédito. Entretanto, julgou improcedente o pedido de indenização por dano estético devido à ausência de especificação tempestiva das lesões na petição e pela falta de conclusão da perícia médica. No escopo de infirmar, em parte tal conclusão, assim sustenta o apelante: (i) no sistema jurídico brasileiro, a responsabilidade civil do Estado encontra fundamento no art. 37, § 6º da Constituição Federal, o qual consagra o regime da responsabilidade objetiva para danos decorrentes de atos comissivos Administração Pública; (ii) quando se trata de conduta omissiva, a doutrina e a jurisprudência pátrias consolidaram entendimento de que a responsabilidade estatal assume natureza subjetiva, exigindo prova da culpa administrativa; (iii) a sua responsabilização foi fundamentada em suposta falha no dever de fiscalização, hipótese típica de responsabilidade por omissão, sem que exista demonstração concreta de negligência administrativa; (iv) ao assim decidir, a sentença transforma a responsabilidade estatal por omissão em responsabilidade objetiva presumida, o que contraria frontalmente a orientação consolidada dos tribunais superiores; (v) não há qualquer elemento probatório que demonstre falha administrativa, por não ter sido produzida prova de que descumpriu o dever contratual de fiscalização, ignorou irregularidades previamente identificadas, deixou de adotar medidas administrativas diante de infrações contratuais ou permitiu a continuidade de prestação de serviço sabidamente irregular; (vi) a sua condenação baseou-se apenas na ideia abstrata de que, sendo titular do serviço público, deveria responder pelos eventos ocorridos execução; (vii) a empresa que executa transporte escolar responde objetivamente perante os usuários do serviço, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e, nesse regime, basta a demonstração do dano e do nexo causal para que surja o dever de indenizar; e (viii) no caso do ente público, a atuação limita-se à regulação e fiscalização da execução do serviço delegado, não participando diretamente da atividade de transporte. A começar pela responsabilidade civil por conduta omissiva, conquanto tenha razão o apelante quanto a matiz subjetivo que rege a matéria por exigir-se a caracterização da culpa administrativa (faute du service), entendo que a hipótese dos autos reclama solução jurídica distinta em face da delegação de serviço público essencial. Explico. Tratando-se de transporte escolar, subsiste ao ente político o dever específico de proteção e a chamada “cláusula de incolumidade” dos usuários, cuja transferência da execução a um particular não afasta a incidência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal e, por via reflexa, fixa a responsabilidade subsidiária em caso de insolvência do prestador principal, tal qual verificou-se no caso concreto. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORES DE SERVIÇO PÚBLICO. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - (…) II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente pelos prejuízos que causarem a terceiros usuários e não usuários do serviço. III - (…) IV - Esta Corte possui orientação consolidada, segundo o qual nos casos de danos resultantes de atividade estatal delegada pelo Poder Público há responsabilidade subsidiária do ente estatal. V - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. VI - Agravo Regimental improvido.” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp nº 732.946/DF, relª. Minª. Regina Helena Costa, julgado em 06/06/2017, DJe de 09/06/2017) Já incursionando no acervo probatório, improcede a alegação do Ente Público municipal de ausência de prova da culpa in vigilando. Há informação nos autos de que, dias antes do fatídico acidente, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo havia ingressado com Ação Civil Pública1 em face do Município de Conceição da Barra e de Viação Mar Aberto Ltda-ME alegando, em suma, que o transporte coletivo urbano naquele município é realizado pela empresa Mar Aberto, há aproximadamente 25 (vinte e cinco) anos, sem que houvesse certame licitatório, daí porque requereu, liminarmente, que fosse determinada a adoção de medidas administrativas a fim de promover o procedimento licitatório que tenha por objeto a concessão e permissão do serviço público de transporte coletivo urbano. Assim foi consignado na sentença proferida em sobredita ação civil pública, in litteris: “(…) No caso dos autos, a empresa MAR ABERTO, vêm operando nesta Municipalidade desde 1983 antes da promulgação da Constituição Federal prestando serviço de transporte público de passageiros sem que houvesse passado por prévia licitação, até a abertura da presente demanda. No caso em apreciação, restou claro que após 25 (vinte e cinco) anos, se viu da necessidade de se regularizar as circunstâncias nos Termos da Constituição. De todo modo foi proferida decisão concedendo a tutela de urgência (fls. 153/156), sob os seguintes fundamentos: ‘O caso em tela se refere à exigibilidade do prévio procedimento licitatório na contratação de empresa para prestação do serviço de transporte coletivo urbano. José dos Santos Carvalho Filho em sua obra Manual de Direito Administrativo com muita propriedade afirma: Já foi visto que os contratos administrativos, como regra, exigem o procedimento prévio de licitação. Trata-se de princípio impostergável por estar associado aos postulados básicos da moralidade e igualdade. Os contratos de concessão não fogem à regra que a Constituição traçou sobre exigibilidade de licitação para as contratações (art. 37, XXI). Ao contrário, no artigo 175 deixou assentada, de forma induvidosa, a exigibilidade do procedimento seletivo, e para tanto, empregou a expressão ‘sempre através de licitação’. Desse modo, não mais tem o Estado o poder de escolher livremente o concessionário de seus serviços. Deverá esta ser o efetivo vencedor em processo de licitação previamente realizado. (fl. 407, 23ª edição, revista, ampliada e atualizada até 31/12/2009, 2ª tiragem, Lumen Juris editora) Ainda sobre o tema trago à colação o recente julgado: Número: 70036572477 Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CÍVEL Tipo de Processo: Apelação Cível Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: Jorge Maraschin dos Santos Comarca de Origem: Comarca de Garibaldi Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DA PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DO TRANSPORTE COLETIVO URBANO. PRELIMINARMENTE. Estando fundamentada a decisão, o julgador não está obrigado a referir todos os artigos de lei que versam sobre as questões controvertidas nem os indicados pelas partes em suas manifestações. A sentença não apresenta qualquer nulidade, estando de acordo com os requisitos do art. 458 do CPC. Preliminar rejeitada. MÉRITO. Prorrogação da Permissão para Exploração do Transporte Coletivo Urbano. Prazo de contrato. Independente da forma de concessão, sempre haverá necessidade de se realizar a licitação - exegese do art. 175 da CF e art. 42, §2º da Lei 8.987/95. Inabilitação da empresa autora nos processos licitatórios nº 04/2006 e 02/2008 - Município de Garibaldi. Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70036572477, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 29/06/2011) Data de Julgamento: 29/06/2011 Publicação: Diário da Justiça do dia 22/07/2011 (grifei) Analisando a documentação carreada aos autos, verifica-se que o Município por diversas vezes foi notificado pelo Ministério Público para regularizar a concessão do transporte público municipal e nenhuma providencia foi adotada. Ou seja, a requerida continua sendo contratada para prestar o serviço de transporte coletivo sem prévia licitação. Diante do exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela, para determinar que o Município de Conceição da Barra, no prazo 120 (cento e vinte) dias, promova processo licitatório a fim de regularizar a concessão do serviço de transporte público.’” Não obstante a alegação do Ente Público municipal, no bojo da ação civil pública, de que a liminar teria sido cumprida, é fato incontroverso que a municipalidade permitiu, por décadas, a execução do transporte de estudantes sem prévio procedimento licitatório – situação que persistia à época do evento danoso. E mais: a omissão estatal assume contornos indiscutíveis ao se constatar que o ônibus da 1ª requerida Viação Mar Aberto operava sem credenciamento junto ao órgão de trânsito e ostentava vistorias vencidas. O espelho de consulta cadastral do veículo sinistrado (ônibus Mercedes-Benz, placa KMS-6271) demonstra que estava registrado unicamente sob a Categoria “2-Aluguel” e Espécie “1-Passageiro”, isto é, não existia averbação, autorização especial ou credenciamento específico perante o DETRAN/ES para a modalidade ‘Escolar’. Não bastasse, esse mesmo documento indica que o licenciamento do veículo para o ano de 2011 somente foi emitido e homologado via sistema em 23/08/2011, ou seja, no dia subsequente ao trágico acidente, ocorrido em 22/08/2011. Outro elemento que descortina a inação fiscalizatória do apelante é constar do contrato assinado entre a Viação Mar Aberto Ltda. e o motorista Reinaldo Couto, no dia 08/11/2011, um veículo diverso do envolvido no acidente ocorrido poucos dias depois, o que descortina a possibilidade de nem sequer ter sido previamente vistoriado, na forma de suas Cláusulas Quarta e Quinta. Como se observa, a omissão administrativa não foi episódica e há muito já se caracterizava, de sorte que a tolerância estatal com a prestação de serviço essencial, em condições manifestamente precárias e ilegais, criou um ambiente propício para a ocorrência do evento danoso. A verificada inércia prolongada da Administração Pública não se confunde com mera irregularidade formal ou falha burocrática escusável, mas consubstancia a própria materialização do descumprimento do dever cogente de fiscalização, porquanto evidencia uma grave falha na vigilância da atividade delegada que, a meu ver, afasta contornos de imprevisibilidade e atrai, de forma cabal, a responsabilidade subsidiária do Município de Conceição da Barra pela reparação dos danos experimentados. De igual forma, rechaço a tese recursal de a responsabilidade objetiva da empresa delegatária, fulcrada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, deve operar como causa excludente da responsabilidade subsidiária do ente público. A meu ver, conquanto a empresa prestadora de serviço responda de forma primária e imediata perante os usuários do serviço, a delegação do transporte escolar não desonera o ente público, como dito alhures, de sua posição de garantidora do dever de incolumidade dos usuários, na medida em que retém a titularidade originária do serviço, ou seja, a mera transferência da execução do serviço não se transmuda em salvo-conduto para a exoneração das obrigações e garantias estatais resguardadas pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Em tom conclusivo, estando demonstrada de forma consistente a negligência estatal quanto ao dever específico de controle de atividade que envolve a incolumidade de estudantes, torna-se impositiva a manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público municipal, tal qual orienta a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça em situações em que o concessionário não possui meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PODER CONCEDENTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ESGOTADOS OS MEIOS DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELA CONCESSIONÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIMENTO NEGADO. 1. O Tribunal de origem analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Não padece o acórdão de qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ensejar o acolhimento da tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o Poder concedente é responsável subsidiariamente quando o concessionário ou o permissionário não possuírem meios para arcar com as indenizações em decorrência dos prejuízos a que derem causa. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo, com base nos fatos e provas dos autos, concluiu pela responsabilidade do Estado concedente ante o esgotamento dos meios de execução contra a concessionária prestadora do serviço público. Rever tal conclusão demandaria, necessariamente, o revolvimento do mesmo conjunto fático-probatório, o que é inviável na instância especial diante do óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp nº 2.000.843/RJ, rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE DE TRÂNSITO. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INCLUSÃO DO MUNICÍPIO NO POLO PASSIVO. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que ‘a responsabilidade do Poder Concedente é subsidiária, nas hipóteses em que o concessionário ou permissionário não detiver meios de arcar com as indenizações pelos prejuízos a que deu causa’ (REsp 1.820.097/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019) 2. Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, o que atrai a incidência da Súmula n. 83 do STJ, segundo a qual ‘não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’. Agravo interno improvido.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp nº 2.033.473/RJ, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/11/2022, DJe de 30/11/2022) Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença, majoro em 5% os honorários advocatícios sucumbenciais – estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, a serem suportados em igual proporção entre as partes – levando em conta o trabalho adicional em grau recursal (CPC, art. 85, § 11). Ante o exposto, conheço da apelação cível e lhe nego provimento. É como voto. _____________________________ 1 Processo nº 0001498-10.2011.8.08.0015. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)
Intimação
TJES · Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000390-72.2013.8.08.0015 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: VIACAO MAR ABERTO LTDA e outros APELADO: ALEX DE JESUS FERREIRA RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. TRANSPORTE ESCOLAR. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. OMISSÃO FISCALIZATÓRIA. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de Conceição da Barra contra sentença proferida em ação de indenização por danos morais e estéticos ajuizada por vítima de acidente envolvendo transporte escolar, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a empresa prestadora do serviço ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 e reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente municipal. O acidente ocorreu em 22/08/2011, quando ônibus que transportava 29 estudantes capotou e caiu em ribanceira após tentativa de desvio, ocasionando morte de um aluno e lesões em diversos passageiros. O Município sustenta ausência de comprovação de culpa administrativa e impossibilidade de responsabilização subsidiária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se a omissão do Município no dever de fiscalização do serviço público de transporte escolar configura culpa administrativa apta a ensejar responsabilidade civil subsidiária; e (ii) estabelecer se a responsabilidade objetiva da concessionária exclui a responsabilidade subsidiária do ente público delegante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A delegação da execução de serviço público essencial não afasta a titularidade estatal nem o dever específico de proteção à integridade física dos usuários, incidindo a cláusula de incolumidade prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 4. A responsabilidade civil do ente público por omissão exige demonstração de culpa administrativa, a qual se evidencia quando comprovada falha concreta no dever de fiscalização da atividade delegada. 5. O conjunto probatório demonstra que o Município tolerou, por décadas, a prestação do serviço de transporte coletivo e escolar sem prévio procedimento licitatório, mesmo após reiteradas notificações e ação civil pública promovida pelo Ministério Público. 6. A prova documental revela que o veículo envolvido no acidente operava sem credenciamento específico para transporte escolar perante o DETRAN/ES e com licenciamento regularizado apenas no dia subsequente ao sinistro, o que evidencia grave deficiência fiscalizatória. 7. A divergência entre o veículo efetivamente utilizado no transporte e aquele formalmente vinculado ao contrato firmado com o motorista reforça a ausência de controle prévio e inspeção adequada pelo poder concedente. 8. A omissão estatal prolongada, ao permitir a execução de serviço essencial em condições precárias e irregulares, cria ambiente propício à ocorrência do dano e estabelece nexo causal suficiente para a responsabilização subsidiária do Município. 9. A responsabilidade objetiva da concessionária, fundada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, não exclui a responsabilidade subsidiária do ente público, que permanece como garantidor da adequada prestação do serviço público delegado. 10. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a responsabilidade subsidiária do poder concedente quando o concessionário não dispõe de meios suficientes para satisfazer a obrigação indenizatória. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A delegação de serviço público essencial não exonera o ente público do dever de fiscalização e da garantia de incolumidade dos usuários. 2. A omissão prolongada e comprovada do poder concedente na fiscalização de serviço delegado caracteriza culpa in vigilando e fundamenta sua responsabilidade subsidiária. 3. A responsabilidade objetiva da concessionária prestadora de serviço público não exclui a responsabilidade subsidiária do ente estatal delegante. 4. A tolerância estatal com a prestação irregular e precária de transporte escolar constitui falha administrativa apta a ensejar dever de indenizar subsidiariamente. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Como brevemente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Conceição da Barra contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Conceição da Barra (Id 19546063) que, na presente “ação de indenização por danos morais e estéticos” ajuizada em seu desfavor (+1) por Alex Jesus Ferreira, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de: (i) condenar a 1ª requerida Viação Mar Aberto ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais; e (ii) reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º requerido Município de Conceição da Barra, que deverá responder pela obrigação pecuniária caso a 1ª requerida não possua meios suficientes para a satisfação do crédito. Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Colegiado, razão pela qual avanço ao conteúdo meritório da demanda a partir de uma breve síntese dos fatos a ela subjacentes. Na petição inicial, relata a autora/apelada que, em 22/08/2011, ter sido uma das vítimas de grave acidente automobilístico no Km 27,6 da Rodovia BR-101, no distrito de Braço do Rio, município de Conceição da Barra/ES, quando o ônibus Mercedes-Benz placa KMS-6271, que realizava o transporte escolar de 29 (vinte e nove) alunos, desceu por uma ribanceira ao desviar de um caminhão, capotou e caiu numa ribanceira de cerca de 50 (cinquenta) metros, do que resultou o falecimento de um estudante de 14 (quatorze) anos, além de lesões em outros 15 (quatorze) e, no seu caso específico, sofreu ferimentos, dores físicas e severo abalo psicológico (traumas e insônia). Noticia ainda que o veículo operava sem autorização do DETRAN/ES para transporte escolar, pertencia a terceiro (Reinaldo Couto) alheio ao contrato administrativo e era conduzido por motorista sem habilitação especial para a atividade. Ao recepcionar o feito, o MM. Juiz determinou a reunião das diversas ações conexas decorrentes do mesmo acidente para julgamento conjunto, converteu o rito sumário em ordinário e o indeferiu o pedido dos requeridos de denunciação da lide ao proprietário do veículo. Finda a fase instrutória, foi proferida a sentença que, como acima dito, julgou procedentes em parte os pedidos a fim de: (i) condenar a 1ª requerida Viação Mar Aberto ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais;e (ii) reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º requerido Município de Conceição da Barra, que deverá responder pela obrigação pecuniária caso a 1ª requerida não possua meios suficientes para a satisfação do crédito. Entretanto, julgou improcedente o pedido de indenização por dano estético devido à ausência de especificação tempestiva das lesões na petição e pela falta de conclusão da perícia médica. No escopo de infirmar, em parte tal conclusão, assim sustenta o apelante: (i) no sistema jurídico brasileiro, a responsabilidade civil do Estado encontra fundamento no art. 37, § 6º da Constituição Federal, o qual consagra o regime da responsabilidade objetiva para danos decorrentes de atos comissivos Administração Pública; (ii) quando se trata de conduta omissiva, a doutrina e a jurisprudência pátrias consolidaram entendimento de que a responsabilidade estatal assume natureza subjetiva, exigindo prova da culpa administrativa; (iii) a sua responsabilização foi fundamentada em suposta falha no dever de fiscalização, hipótese típica de responsabilidade por omissão, sem que exista demonstração concreta de negligência administrativa; (iv) ao assim decidir, a sentença transforma a responsabilidade estatal por omissão em responsabilidade objetiva presumida, o que contraria frontalmente a orientação consolidada dos tribunais superiores; (v) não há qualquer elemento probatório que demonstre falha administrativa, por não ter sido produzida prova de que descumpriu o dever contratual de fiscalização, ignorou irregularidades previamente identificadas, deixou de adotar medidas administrativas diante de infrações contratuais ou permitiu a continuidade de prestação de serviço sabidamente irregular; (vi) a sua condenação baseou-se apenas na ideia abstrata de que, sendo titular do serviço público, deveria responder pelos eventos ocorridos execução; (vii) a empresa que executa transporte escolar responde objetivamente perante os usuários do serviço, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e, nesse regime, basta a demonstração do dano e do nexo causal para que surja o dever de indenizar; e (viii) no caso do ente público, a atuação limita-se à regulação e fiscalização da execução do serviço delegado, não participando diretamente da atividade de transporte. A começar pela responsabilidade civil por conduta omissiva, conquanto tenha razão o apelante quanto a matiz subjetivo que rege a matéria por exigir-se a caracterização da culpa administrativa (faute du service), entendo que a hipótese dos autos reclama solução jurídica distinta em face da delegação de serviço público essencial. Explico. Tratando-se de transporte escolar, subsiste ao ente político o dever específico de proteção e a chamada “cláusula de incolumidade” dos usuários, cuja transferência da execução a um particular não afasta a incidência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal e, por via reflexa, fixa a responsabilidade subsidiária em caso de insolvência do prestador principal, tal qual verificou-se no caso concreto. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORES DE SERVIÇO PÚBLICO. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - (…) II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente pelos prejuízos que causarem a terceiros usuários e não usuários do serviço. III - (…) IV - Esta Corte possui orientação consolidada, segundo o qual nos casos de danos resultantes de atividade estatal delegada pelo Poder Público há responsabilidade subsidiária do ente estatal. V - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. VI - Agravo Regimental improvido.” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp nº 732.946/DF, relª. Minª. Regina Helena Costa, julgado em 06/06/2017, DJe de 09/06/2017) Já incursionando no acervo probatório, improcede a alegação do Ente Público municipal de ausência de prova da culpa in vigilando. Há informação nos autos de que, dias antes do fatídico acidente, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo havia ingressado com Ação Civil Pública1 em face do Município de Conceição da Barra e de Viação Mar Aberto Ltda-ME alegando, em suma, que o transporte coletivo urbano naquele município é realizado pela empresa Mar Aberto, há aproximadamente 25 (vinte e cinco) anos, sem que houvesse certame licitatório, daí porque requereu, liminarmente, que fosse determinada a adoção de medidas administrativas a fim de promover o procedimento licitatório que tenha por objeto a concessão e permissão do serviço público de transporte coletivo urbano. Assim foi consignado na sentença proferida em sobredita ação civil pública, in litteris: “(…) No caso dos autos, a empresa MAR ABERTO, vêm operando nesta Municipalidade desde 1983 antes da promulgação da Constituição Federal prestando serviço de transporte público de passageiros sem que houvesse passado por prévia licitação, até a abertura da presente demanda. No caso em apreciação, restou claro que após 25 (vinte e cinco) anos, se viu da necessidade de se regularizar as circunstâncias nos Termos da Constituição. De todo modo foi proferida decisão concedendo a tutela de urgência (fls. 153/156), sob os seguintes fundamentos: ‘O caso em tela se refere à exigibilidade do prévio procedimento licitatório na contratação de empresa para prestação do serviço de transporte coletivo urbano. José dos Santos Carvalho Filho em sua obra Manual de Direito Administrativo com muita propriedade afirma: Já foi visto que os contratos administrativos, como regra, exigem o procedimento prévio de licitação. Trata-se de princípio impostergável por estar associado aos postulados básicos da moralidade e igualdade. Os contratos de concessão não fogem à regra que a Constituição traçou sobre exigibilidade de licitação para as contratações (art. 37, XXI). Ao contrário, no artigo 175 deixou assentada, de forma induvidosa, a exigibilidade do procedimento seletivo, e para tanto, empregou a expressão ‘sempre através de licitação’. Desse modo, não mais tem o Estado o poder de escolher livremente o concessionário de seus serviços. Deverá esta ser o efetivo vencedor em processo de licitação previamente realizado. (fl. 407, 23ª edição, revista, ampliada e atualizada até 31/12/2009, 2ª tiragem, Lumen Juris editora) Ainda sobre o tema trago à colação o recente julgado: Número: 70036572477 Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CÍVEL Tipo de Processo: Apelação Cível Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: Jorge Maraschin dos Santos Comarca de Origem: Comarca de Garibaldi Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DA PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DO TRANSPORTE COLETIVO URBANO. PRELIMINARMENTE. Estando fundamentada a decisão, o julgador não está obrigado a referir todos os artigos de lei que versam sobre as questões controvertidas nem os indicados pelas partes em suas manifestações. A sentença não apresenta qualquer nulidade, estando de acordo com os requisitos do art. 458 do CPC. Preliminar rejeitada. MÉRITO. Prorrogação da Permissão para Exploração do Transporte Coletivo Urbano. Prazo de contrato. Independente da forma de concessão, sempre haverá necessidade de se realizar a licitação - exegese do art. 175 da CF e art. 42, §2º da Lei 8.987/95. Inabilitação da empresa autora nos processos licitatórios nº 04/2006 e 02/2008 - Município de Garibaldi. Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70036572477, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 29/06/2011) Data de Julgamento: 29/06/2011 Publicação: Diário da Justiça do dia 22/07/2011 (grifei) Analisando a documentação carreada aos autos, verifica-se que o Município por diversas vezes foi notificado pelo Ministério Público para regularizar a concessão do transporte público municipal e nenhuma providencia foi adotada. Ou seja, a requerida continua sendo contratada para prestar o serviço de transporte coletivo sem prévia licitação. Diante do exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela, para determinar que o Município de Conceição da Barra, no prazo 120 (cento e vinte) dias, promova processo licitatório a fim de regularizar a concessão do serviço de transporte público.’” Não obstante a alegação do Ente Público municipal, no bojo da ação civil pública, de que a liminar teria sido cumprida, é fato incontroverso que a municipalidade permitiu, por décadas, a execução do transporte de estudantes sem prévio procedimento licitatório – situação que persistia à época do evento danoso. E mais: a omissão estatal assume contornos indiscutíveis ao se constatar que o ônibus da 1ª requerida Viação Mar Aberto operava sem credenciamento junto ao órgão de trânsito e ostentava vistorias vencidas. O espelho de consulta cadastral do veículo sinistrado (ônibus Mercedes-Benz, placa KMS-6271) demonstra que estava registrado unicamente sob a Categoria “2-Aluguel” e Espécie “1-Passageiro”, isto é, não existia averbação, autorização especial ou credenciamento específico perante o DETRAN/ES para a modalidade ‘Escolar’. Não bastasse, esse mesmo documento indica que o licenciamento do veículo para o ano de 2011 somente foi emitido e homologado via sistema em 23/08/2011, ou seja, no dia subsequente ao trágico acidente, ocorrido em 22/08/2011. Outro elemento que descortina a inação fiscalizatória do apelante é constar do contrato assinado entre a Viação Mar Aberto Ltda. e o motorista Reinaldo Couto, no dia 08/11/2011, um veículo diverso do envolvido no acidente ocorrido poucos dias depois, o que descortina a possibilidade de nem sequer ter sido previamente vistoriado, na forma de suas Cláusulas Quarta e Quinta. Como se observa, a omissão administrativa não foi episódica e há muito já se caracterizava, de sorte que a tolerância estatal com a prestação de serviço essencial, em condições manifestamente precárias e ilegais, criou um ambiente propício para a ocorrência do evento danoso. A verificada inércia prolongada da Administração Pública não se confunde com mera irregularidade formal ou falha burocrática escusável, mas consubstancia a própria materialização do descumprimento do dever cogente de fiscalização, porquanto evidencia uma grave falha na vigilância da atividade delegada que, a meu ver, afasta contornos de imprevisibilidade e atrai, de forma cabal, a responsabilidade subsidiária do Município de Conceição da Barra pela reparação dos danos experimentados. De igual forma, rechaço a tese recursal de a responsabilidade objetiva da empresa delegatária, fulcrada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, deve operar como causa excludente da responsabilidade subsidiária do ente público. A meu ver, conquanto a empresa prestadora de serviço responda de forma primária e imediata perante os usuários do serviço, a delegação do transporte escolar não desonera o ente público, como dito alhures, de sua posição de garantidora do dever de incolumidade dos usuários, na medida em que retém a titularidade originária do serviço, ou seja, a mera transferência da execução do serviço não se transmuda em salvo-conduto para a exoneração das obrigações e garantias estatais resguardadas pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Em tom conclusivo, estando demonstrada de forma consistente a negligência estatal quanto ao dever específico de controle de atividade que envolve a incolumidade de estudantes, torna-se impositiva a manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público municipal, tal qual orienta a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça em situações em que o concessionário não possui meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PODER CONCEDENTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ESGOTADOS OS MEIOS DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELA CONCESSIONÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIMENTO NEGADO. 1. O Tribunal de origem analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Não padece o acórdão de qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ensejar o acolhimento da tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o Poder concedente é responsável subsidiariamente quando o concessionário ou o permissionário não possuírem meios para arcar com as indenizações em decorrência dos prejuízos a que derem causa. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo, com base nos fatos e provas dos autos, concluiu pela responsabilidade do Estado concedente ante o esgotamento dos meios de execução contra a concessionária prestadora do serviço público. Rever tal conclusão demandaria, necessariamente, o revolvimento do mesmo conjunto fático-probatório, o que é inviável na instância especial diante do óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp nº 2.000.843/RJ, rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE DE TRÂNSITO. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INCLUSÃO DO MUNICÍPIO NO POLO PASSIVO. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que ‘a responsabilidade do Poder Concedente é subsidiária, nas hipóteses em que o concessionário ou permissionário não detiver meios de arcar com as indenizações pelos prejuízos a que deu causa’ (REsp 1.820.097/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019) 2. Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, o que atrai a incidência da Súmula n. 83 do STJ, segundo a qual ‘não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’. Agravo interno improvido.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp nº 2.033.473/RJ, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/11/2022, DJe de 30/11/2022) Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença, majoro em 5% os honorários advocatícios sucumbenciais – estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, a serem suportados em igual proporção entre as partes – levando em conta o trabalho adicional em grau recursal (CPC, art. 85, § 11). Ante o exposto, conheço da apelação cível e lhe nego provimento. É como voto. _____________________________ 1 Processo nº 0001498-10.2011.8.08.0015. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)
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