0000388-62.2019.8.08.0025

Intimação

TJES · Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA · Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. DESCUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA DETERMINADA PELO JUÍZO. ENCERRAMENTO PREMATURO DA INSTRUÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. CASSAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO DE UM DOS APELANTES PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO CORRÉU PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 anos de reclusão e 500 dias-multa, absolvendo-os da imputação do art. 35 da Lei de Drogas. As defesas suscitam preliminares de nulidade, notadamente em razão da ausência do laudo toxicológico definitivo, além de alegarem ilicitude das provas, insuficiência probatória, pleitearem absolvição, desclassificação da conduta e redimensionamento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença condenatória é nula em razão do encerramento da instrução processual sem o cumprimento de diligência probatória determinada pelo próprio Juízo para juntada do laudo toxicológico definitivo, destinado à comprovação da materialidade delitiva; e (ii) estabelecer se o reconhecimento dessa nulidade prejudica o exame das demais teses defensivas deduzidas pelos recorrentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade do delito de tráfico de drogas exige, como regra, a realização de exame toxicológico definitivo, admitindo-se o laudo de constatação provisório apenas em hipóteses excepcionais em que possua grau de certeza equivalente ao laudo definitivo. 4. O auto de constatação provisório limitou-se a registrar que a substância era apenas semelhante a entorpecente, consignando expressamente que sua natureza dependeria de confirmação mediante perícia definitiva, afastando a incidência da excepcionalidade admitida pela jurisprudência. 5. O próprio Juízo de origem reconheceu a imprescindibilidade da prova técnica ao determinar a expedição de ofício ao Instituto de Criminalística para elaboração do laudo toxicológico definitivo, sem que a diligência fosse posteriormente cumprida. 6. O encerramento da instrução processual e a prolação da sentença condenatória antes do cumprimento da diligência probatória reputada indispensável pelo magistrado configuram vício processual que compromete a comprovação da materialidade delitiva e viola os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 7. A eventual produção posterior da prova pericial exige a reabertura da instrução para assegurar às partes o exercício do contraditório sobre o laudo, impondo-se a cassação da sentença e o retorno dos autos à origem para regular complementação da instrução. 8. Reconhecida nulidade de natureza objetiva que atinge a própria formação da prova da materialidade, resta prejudicado o exame das demais teses recursais. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso de Janderson da Costa parcialmente provido. Recurso de Elio Novaes da Silva julgado prejudicado. Sentença cassada. Tese de julgamento: 1. A sentença condenatória é nula quando o Juízo encerra a instrução processual sem o cumprimento de diligência probatória por ele próprio determinada como indispensável à comprovação da materialidade delitiva. 2. O auto de constatação provisório que apenas indica substância semelhante a entorpecente não supre a necessidade do laudo toxicológico definitivo. 3. A produção posterior do laudo toxicológico definitivo exige a reabertura da instrução para assegurar o contraditório e a ampla defesa. 4. Reconhecida nulidade objetiva que compromete a formação da prova da materialidade, fica prejudicado o exame das demais teses recursais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI, LIV e LV; CPP, art. 386, II, V e VII, e art. 580; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, 33, § 4º, e 35. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 1.437 (afetação).